裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1289號刑事判決
裁判日期：民國97年09月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1289號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○
通訊處： 阿蓮 郵政90991－2信箱上訴人即被告戊○○被告丁○○被告己○○共同指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3357號中華民國97年3月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第16142號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○、 潘建隆 、己○○、丁○○、 陳致良 （由原審法院通緝中）於民國94年10月4日，在高雄縣鳳山市○○街○○○號九太遊藝場附設KTV內唱歌飲酒作樂。嗣同日凌晨
2時30分許，在上開KTV走廊，乙○○因細故與甲○○發生爭執，遂與丙○○、潘建隆共同基於傷害之犯意聯絡，進入甲○○所在之包廂內，分別持玻璃酒瓶和大鎖毆打甲○○頭部等部位，致甲○○受有左第4指骨閉鎖性骨折及撕裂傷，臉、頸及頭皮、割裂傷、磨損或擦傷等傷害，幸經警據報趕赴現場處理，甲○○始倖免於難。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。本件長庚醫院開立之甲○○診斷證明書及其病歷紀錄，符合上揭文書之要作，應有證據能力。
二、法院組織法第60條及刑事訴訟法第228條至第231條之1規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159條之1第2項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法院97年度台上字第93號）。告訴人甲○○及證人 汪慧玲 、 張秀萍 、 黃俊陸 、 蔣正武 、 林俊豪 於檢察官偵查時所為陳述，均經具結，擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。證人甲○○、張秀萍、汪慧玲於原審法院審理中之證述，經交互詰問，當然有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。卷附現場蒐證照片及被害人受傷情狀之照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項規定之適用。
四、本件告訴人甲○○及證人汪慧玲、張秀萍於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於本院行準備程序時聲明異議，本院復查無其他得做為證據之例外事由，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得做為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均承認曾於前開時地持玻璃啤酒瓶毆打傷害告訴人甲○○，然否認曾自行或有同夥持機車大鎖攻擊云云。另上訴人即被告戊○○固坦認於前開時間在前開KTV動手加害之犯行，然否認傷害告訴人，辯稱：
我只有打告訴人的朋友云云。
二、經查：㈠被告乙○○因在上開時地與告訴人言語衝突，而與丙○○傷
害告訴人之犯行，業據被告乙○○、丙○○於原審法院坦承不諱（見原審卷㈡第26頁），核與證人即告訴人甲○○、證人張秀萍、汪慧玲、黃俊陸、蔣正武、林俊豪於檢察官偵訊（見偵查卷第12頁以下、第43頁、第53頁、第59頁）及證人甲○○、張秀萍、汪慧玲於原審法院審理中經交互詰問之證述相符（見原審卷㈡第34-42頁），並有告訴人診斷證明書、受傷照片（見警卷第50頁、第39頁以下）及病歷在卷可稽（見偵查卷第74頁以下），被告乙○○、丙○○傷害之犯行，已足認定。被告戊○○雖以前揭情詞置辯，然證人汪慧玲於原審法院審理中證稱：「有一個綁馬尾的，跑進來（包廂）打告訴人等語」明確（見原審卷㈡第42頁）；證人張秀萍則於原審法院審理中證稱「有一名綁馬尾者有下手」等語明確（見原審卷㈡第46頁）；另證人蔣正武亦於檢察官偵訊中結證稱：「有一名綁馬尾的下手最狠」等語（見偵查卷第54頁），互核相符。而案發當時綁馬尾之被告僅有戊○○1人，有被告等人案發後之照片附卷可按（見警卷第42-47頁）。衡以男性長頭髮綁馬尾辮為明顯之特徵，證人並無誤認之可能，且證人與被告戊○○素無怨隙，亦無勾串陷害之必要，證人汪慧玲、張秀萍、蔣正武3人之證詞應可採信，被告戊○○有下手傷害告訴人之事實，亦足認定。被告乙○○、丙○○及戊○○3人於同一時地聯手攻擊告訴人，顯非個別起意之行為，渠等彼此間有共同傷害告訴人之犯意聯絡，應堪認定。
㈡被告等係在九太遊藝場附設KTV內唱歌飲酒作樂而與被害人
衝突衍生本案，被告乙○○、丙○○復直承持玻璃啤酒瓶毆打傷害告訴人甲○○，觀諸卷附被害人照片顯示，被害人頭部大片割裂傷，後頸部亦有割裂傷，呈不規則之情狀，其情狀至為嚴重，係遭鋒利之破裂玻璃酒瓶傷害正相符合。被告乙○○、丙○○及戊○○3人雖均否認持機車大鎖傷害告訴人，惟證人黃俊陸、蔣正武及林俊豪均於檢察官偵訊中證稱「現場有人持大鎖攻擊告訴人」等語明確，證人張秀萍亦於偵訊及原審法院審理中證稱「現場有人持大鎖」等語，證詞互核相符。參以告訴人受有左第4指骨閉鎖性骨折之傷害，有診斷證明書在卷可稽，應係遭硬物強力毆擊造成骨折，與證人之證詞亦屬一致，故被告乙○○、丙○○及戊○○3人中有持機車大鎖攻擊告訴人，已堪認定。雖證人無法明確指認係何人持大鎖攻擊告訴人，然當時人數眾多，場面混亂，證人本難以一一明確指認，而被告3人間既有犯意聯絡及行為分擔，就此持大鎖攻擊造成之傷害自應一體負責。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丙○○及戊○○犯行堪以認定。
三、核被告乙○○、丙○○及戊○○等人行為後，刑法已於95年
7月1日修正施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又為新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度刑事庭第8次會議決議可資參照。
㈠刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為
者，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告，應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、5017、5510號判決要旨參照）。
㈡被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑
為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈢現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者
，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。…依刑法施行法第1條之1之立法說明，謂該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第
2項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題（最高法院96年度台上字第4185號判決要旨參照）。
四、核被告乙○○、丙○○、潘建隆所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨雖認被告乙○○、丙○○及戊○○3人共同毆打告訴人，且均攻擊頭部，顯有致告訴人於死之犯意，應構成殺人未遂罪。然被告3人與告訴人並無深仇大恨，不過為口角衝突，衡情當無痛下殺手之必要，且告訴人頭部傷勢雖多，然均為撕裂傷、磨損或擦傷，並無深度之傷害，且告訴人住院1日即已出院，顯見其傷勢雖重，然尚未達到有生命危險之程度，自難遽認被告乙○○、丙○○、潘建隆3人有殺人之犯意，渠等應係基於傷害之犯意而為本件犯行，應由法院變更法條，改論以刑法第277條第1項之傷害罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第10
9號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）被告乙○○、丙○○、潘建隆3人有犯意聯絡及行為分擔，俱為正犯。觀諸卷附被害人照片顯示，被害人頭部大片割裂傷，後頸部亦有割裂傷，呈不規則之狀，其情狀至為嚴重，被告乙○○提出和解書1件，預先就載明賠償被害人1萬元，捨棄民刑事追訴，而讓被害人簽名。告訴人於原審法院審理中明白表示迭據 陳明 「不願撤回告訴」，被告乙○○雖於開庭之前（第1審在9時30分開始審理，9時04分乙○○遞狀）提出預先打字書妥而由告訴人簽名之撤回告訴狀，由乙○○簽名自行更改期日，遞向原審法院收發室，足徵告訴人並無遞狀撤回告訴之本意，被告乙○○執此分撤回告訴狀遞向原審法院，乃係告訴人畏於乙○○之淫威，為低廉之和解後，被告乙○○以打字之書狀，要求告訴人簽名，而後自行遞向原審法院，告訴人殊無撤回告訴之意，亦無藉由被告乙○○逕行遞狀，自不生撤回告訴之效果。雖於本院審理中在各被告面前，仍係畏於被告人多勢眾之淫威，改稱現在願撤回告訴（不告了），然依刑事訴訟法第238條第1項之規定，撤回告訴需於第一審辯論終結前為之，告訴人逾期撤回告訴，於法不合，仍不生撤回告訴之效力。
五、原審就此部分，依刑法第2條第1項前段、第28條、第277條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，（贅引修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，修正前現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，並審酌被告乙○○、丙○○及戊○○共同傷害告訴人，致告訴人受傷非輕，事後已與告訴人和解，被告乙○○雖坦承犯行，但其僅因口角爭執即痛歐告訴人，引發本件犯行，惡性重大，被告戊○○犯後否認犯行，態度不佳，被告丙○○雖傷害告訴人，然犯後坦承犯行，及渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處乙○○、潘建隆各有期徒刑1年，丙○○有期徒刑10月。被告乙○○、丙○○及戊○○3人犯罪時間在96年4月24日前，亦無中華民96年罪犯減刑條例第3條、第5條所定不得減刑之情形，應依該條例第2條第1項之規定於裁判時予以減其宣告刑二分之一。即被告乙○○、丙○○各減為有期徒刑6月，戊○○減為有期徒刑5月，並均依法諭知如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日。此部分認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告乙○○、丙○○、潘建隆上訴意旨並不否認犯罪，仍執陳詞指摘乙○○代告訴人遞狀表示撤回告訴，應諭知不受理，並無可取，為無理由，應予駁回。
六、公訴意旨另略以：被告己○○、丁○○於民國94年10月4日，在高雄縣鳳山市○○街○○○號之九太遊藝場附設KTV內，與乙○○、丙○○、潘建隆、陳致良（由原審法院通緝中）唱歌飲酒作樂，嗣同日凌晨2時30分許，在上開KTV走廊，乙○○因細故與甲○○發生爭執，乙○○遂與丙○○、潘建隆、己○○、丁○○、陳致良共同基於傷害之犯意聯絡，進入甲○○所在之包廂內，分持酒瓶和大鎖毆打甲○○頭部，致甲○○受有左第4指骨閉鎖性骨折及撕裂傷，臉、頸及頭皮磨損或擦傷等傷害，幸經警據報趕附現場處理，甲○○始倖免於難。經甲○○告訴，認被告己○○、丁○○2人涉犯刑法均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
㈠公訴人認被告己○○、丁○○2人觸犯殺人未遂罪嫌，係以
證人即告訴人甲○○、證人黃俊陸、蔣正武、林俊豪之證詞，為其論據。訊據被告己○○、丁○○否認傷害之犯行，辯稱：「當日僅站在案發之包廂門口觀看，並未下手毆打告訴人」等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例可資參照。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例可資參照。
㈢經查：
⑴證人即告訴人甲○○固於原審法院審理中指證稱「遭6個人
毆打」，然亦證稱「當時被打昏，無法指認被告，共有6個人打是聽別人講的」云云（見原審卷㈡第34-38頁），足見其對當時情形並無清楚記憶，係聽他人轉述，其證詞之可信度已非無疑。另證人蔣正武、林俊豪僅泛稱當時有7、8人進入包廂，惟亦無法明確指認被告己○○、丁○○參與毆打告訴人（見偵查卷第53頁、第59頁）。證人黃俊陸雖證稱警方移送之6人均有毆打，然證人張秀萍於原審法院審理中證稱：「被告己○○、丁○○似乎沒有衝進包廂」（見原審卷㈡第44頁），於檢察官偵訊中亦證稱：「丁○○我沒有看到他打，他一直站在我旁邊」等語。證人汪慧玲亦於原審法院審理中證稱「有1、2個人站在門口沒有進入包廂打人」（見原審卷㈡第41頁），與被告己○○、丁○○之辯詞相符，而與證人黃俊陸之證詞相左，是證人甲○○、黃俊陸、蔣正武及林俊豪所說參與毆打之人是否包含被告己○○、丁○○，尚非全無合理之懷疑。而公訴人另指稱被告己○○、丁○○站在門口，與下手毆打之人有犯意聯絡及行為分擔，然證人蔣正武、林俊豪均未提及有人站在門口，證人黃俊陸證稱擋在門口的人為被告乙○○（見偵查卷第45頁），均未指認被告己○○、丁○○有站在門口阻擋他人逃出，且證人汪慧玲證稱「站在門口的就是在門口看」等語（見原審卷㈡第40頁），是被告己○○、丁○○是否與被告乙○○、丙○○、戊○○共謀加害告訴人，而由被告己○○、丁○○站在包廂門口負責阻擋告訴人避難，亦難證明。本件之證據不足證明被告己○○、丁○○確有參與乙○○、丙○○、潘建隆之加害告訴人之犯行，此外，復查無其他證據足使法院形成被告曾為前開犯行之確信，自難遽以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂或同法第277條之傷害罪相繩。
⑵原審為被告己○○、丁○○均無罪之諭知，經核尚無不合，
檢察官上訴意旨「①被告己○○於警詢中自承：『我們本來在3號隔壁包廂唱歌，其中有人表示隔壁包廂有人打電話來且口氣不好，於是大家決定要到隔壁包廂要他道歉，於是我們6人即一起到隔壁包廂』等語（見警卷第13頁），後於偵查中陳稱：『丁○○的朋友說要跟其他人打架，我想說我自己也躲不掉我就過去看』等語（見偵查卷第85頁）；被告丁○○亦陳稱：『我們本來在3號隔壁包廂唱歌，丙○○表示隔壁包廂有人向乙○○言語諷刺，於是有人提議要到隔壁包廂要他道歉，於是我們6人一起到隔壁包廂』等語（見警卷第16頁）。是被告己○○、丁○○前往被害人甲○○包廂時，已有尋釁意味，其是否對於本件其他被告之鬥毆行為，全無認知，已非無疑。②證人汪慧玲雖於原審審理時證述『（問：站門口的，是單純看熱鬧，還是有出聲禁止包廂裡的人出去？）他們就站門口看』等語（見原審卷㈡第40頁），然亦證稱『當時門口站了2、3個人，我不敢出去』等語（見原審卷㈡第39頁），是被告等站立包廂門口之行為，當係有意對於包廂內之其他人施加壓力，使其無法妄動；證人張秀萍於原審審理時則證稱：「（問：是人很多你出不去，還是有人控制現場不讓你出去？）都有，那時旁邊有人拉著我所以出不去」、「（問：拉著你的人是你的朋友？還是對方？）不認識的（問：是衝進包廂的人？還是跟你去唱歌的？）衝進包廂的人」等語（見原審卷㈡第44頁），則被告等除站立包廂門口助勢外，更有拉著證人張秀萍不使出包廂之情。被告與同案被告主觀上共同基於尋釁意味前往甲○○所處包廂，客觀上又有站立門口助勢等之行為，若無動手毆打之情，但亦可構成本件之共同正犯。」等語指摘原判決此部分不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定，參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」茲尚乏確切事證證明被告己○○、丁○○同在鬥毆現場門口，係基於尋釁而到場，並為在門口助勢或阻擋被害人外跑之分擔犯罪行為，此部分檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國97年9月22日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國97年9月22日
書記官彭筱瑗附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。