裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2622號刑事判決
裁判日期：民國110年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度訴字第2622號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告楊治炘
楊仕名共同選任辯護人聶嘉嘉律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20850號），本院判決如下：
主文楊治炘共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑捌月。緩刑貳年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表一編號1至2、附表三編號1所示之物均沒收。
楊仕名共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育肆場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表二編號1至3、附表三編號2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、楊仕名、楊治炘均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，而硝 西泮 （Nitrazepam）則屬同條例列管之第四級毒品，依法均不得販賣。楊仕名竟於民國109年7月初某日，與真實姓名年籍不詳使用微信通訊軟體暱稱為「掌門人」之人(無證據足認為未滿18歲之人)共同基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，談妥楊仕名透過暱稱「掌門人」之人販入毒品咖啡包及愷他命，暱稱「掌門人」之人則介紹購毒者予楊仕名，亦即由暱稱「掌門人」之人與不特定之購毒者聯繫毒品交易事宜後告知楊仕名，由楊仕名出面前往與購毒者交易毒品。謀議既定，楊仕名即於同年7月3日19時許，在臺中市南屯區春社公園，透過暱稱「掌門人」之人以每包新臺幣(下同)250元之價格販入內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品「 硝西泮 」之標示「多加寶」金色包裝毒品咖啡包、內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之彩虹惡魔外包裝之毒品咖啡包共計30包，暨以每包3200元之價格販入愷他命4包(共計1萬6000元)。嗣因員警查獲謝○郁（未滿18歲，真實姓名年籍詳卷）涉嫌毒品危害防制條例案件，依據謝○郁所供述之毒品來源，於109年7月7日17時許，配合警方以微信通訊軟體佯裝向暱稱「掌門人」之人購買毒品，談妥交易第三級毒品愷他命1包(每包3600元)及毒品咖啡包5包(每包600元)，共計6600元，並提出欲在臺中市○○路與大業路交岔路口之全家便利超商惠文門市附近交易。暱稱「掌門人」之人旋於同月7日18時許，以FACETIME通訊軟體與楊仕名聯繫告知有購毒者欲進行交易之訊息，確認楊仕名手邊有足夠數量之愷他命及毒品咖啡包，再與謝○郁約定25分鐘後見面交易，並告知楊仕名交易地點、數量及應收取6600元，倘販賣得手，楊仕名可獲利2150元。然因楊仕名身體不適即商請胞兄楊治炘於同日18時30分許，至臺中市○○區○○路與大業路口進行上開毒品交易，並告以應收取6600元，楊治炘知曉楊仕名係交付第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，仍與楊仕名共同基於販賣含有上述成分之第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前○○○區○○路與大業路口之全家便利超商惠文門市前，由喬裝購毒者之員警上車詢問價格，楊治炘告以6600元後，為現場埋伏之員警逮捕而販賣未遂，並扣得如附表一編號1至2及附表三編號1所示之物。嗣經楊治炘指證係楊仕名指示其前往交易毒品，復經警持臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官核發之拘票，於同月8日9時50分許，在臺中市○○區○○○○路○○號將楊仕名拘提到案，並經其同意搜索其住處後扣得如附表二編號1至3、附表三編號2至3所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下述引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述）皆屬傳聞證據，被告楊治炘、楊仕名及其等辯護人於本院準備程序時表示對該等證據資料均同意具有證據能力（見本院卷第87頁），且檢察官、被告楊治炘、楊仕名及辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告楊治炘、楊仕名及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告楊治炘、楊仕名於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見偵卷第25至35、189至195、197至203、243至245、249至250、293至297、313至315頁，本院卷第27至31、85至88、117至131頁)，核與證人即同案被告楊仕名、楊治炘於警詢及偵訊時之證述內容相符，且有證人謝○郁於警詢及偵訊時之證述在卷可參(見他卷第9至11頁、偵卷第109至111、181至185頁)，並有被告楊治炘指認被告楊仕名之指認犯罪嫌疑人紀錄表及姓名對照表、109年7月7日18時30分全家超商惠文門市現場密錄譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(受搜索人為被告楊治炘)及臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(受搜索人為被告楊仕名)及臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、被告楊治炘與被告楊仕名之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片4張、證人謝○郁購買毒品歷史對話紀錄、109年7月7日警方誘捕對話紀錄及部分對話之錄音譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第五隊109年7月21日偵查報告、衛生福利部草屯療養院109年7月14日草療鑑字第1090700123號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院109年7月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院109年7月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院109年7月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、扣押物品照片（偵卷第37至39、41、45至51、57至59、81、83至89、97至101、123、125至133、235至241、269、271、273至275、277、279，本院卷第51頁)等附卷可稽，及如附表一至三所示之物扣案為憑，足認被告楊治炘、楊仕名之自白與事實相符，應堪採信。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。查被告楊仕名於警詢、偵訊及本院審理時供承：咖啡包1包係以250元購入，愷他命係以每包3200元之價格購入，此次是掌門人跟伊說要收6600元，若有賣出應該可以賺1至2000元等語(見偵卷第76、199頁，本院卷第128頁)，復參以證人謝○郁與暱稱「掌門人」之人之微信通訊軟體對話紀錄，可知暱稱「掌門人」之人係以愷他命每包3600元、毒品咖啡包每包600元之價格賣出(見偵卷第129至130頁)，綜上可知本件被告楊治炘、楊仕名倘販賣得手，愷他命部分可獲利400元，毒品咖啡包每包可獲利350元，5包咖啡包可獲利1750元，共計可獲利2150元。從而，被告楊治炘、楊仕名本件所為，確係基於營利之意圖而著手為販賣第
三、四級毒品之犯行至明。
(三)復按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。經查，本案證人謝○郁於109年2月間即曾向共同正犯即使用微信通訊軟體暱稱「掌門人」之人購買毒品咖啡包，且暱稱「掌門人」之人曾多次推播販毒廣告訊息，謝○郁並於109年7月7日協助警方傳送「現在是什麼的」等語予暱稱「掌門人」之人，暱稱「掌門人」之人即回覆「開始營告知大奶妹妹回來囉(價位有改) 加多寶 回來囉歡迎詢問」等語，證人謝○郁即佯裝欲購買毒品而與暱稱「掌門人」之人談及交易毒品之金額、數量、交易地點及時間等情，有證人謝○郁於警詢及偵訊時之證述在卷可稽(見偵卷第109至
111、181至185頁)；而暱稱「掌門人」之人遂通知被告楊仕名前往指定地點交易毒品，被告楊仕名再商請被告楊治炘前往指定地點交付毒品及收取現金，待被告楊治炘攜帶毒品至約定地點時，為警當場查獲等情，業經被告楊治炘、楊仕名於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時供承屬實（見偵卷第25至35、189至195、197至203、243至245、249至250、293至297、313至315頁，本院卷第27至31、85至88、117至131頁），且有上開被告楊治炘與被告楊仕名之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片4張、證人謝○郁購買毒品歷史對話紀錄、109年7月7日警方誘捕對話紀錄及部分對話錄音譯文、全家超商惠文門市現場密錄譯文等存卷可查（見偵卷第41、123至133頁)，足徵暱稱「掌門人」之人及被告楊仕名本即存有販賣第三、四級毒品以營利之犯意，且由被告楊仕名商請被告楊治炘攜帶毒品至約定地點，依暱稱「掌門人」之人與證人謝○郁約定之交易條件，欲與佯裝購毒者而上車之員警完成買賣行為，顯見暱稱「掌門人」之人、被告楊治炘及楊仕名於警方查獲前，即已著手於販賣第三、四級毒品之犯行，洵足認定。雖被告楊治炘與喬裝購毒者之員警進行交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告楊仕名、楊治炘始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，本案員警偵查之手段，自有別於「陷害教唆」之情形。再者，被告楊治炘、楊仕名主觀上既有販賣第三、四級毒品之犯意，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係協助誘捕偵查之證人謝○郁，實際上並無買受毒品之真意，致被告楊治炘、楊仕名未能實際出售毒品而未遂，依前開說明，被告楊治炘、楊仕名就本案販賣毒品之行為，仍應成立販賣第三級、第四級毒品未遂罪，應屬明確。
(四)綜上所述，本案被告楊治炘、楊仕名販賣第三、四級毒品未遂之犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項均業已修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行；而修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」、同條第4項規定為：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」、同條第4項規定為「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項有關罰金刑之法定刑部分已為提高；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，修正後之規定並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。
(二)按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告楊治炘、楊仕名所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及修正前同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。又本件並無證據足認被告楊治炘、楊仕名持有之第三、四級毒品之純質淨重達20公克以上，故應無持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上之低度行為為販賣毒品之高度行為吸收之情形。
(三)另按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院109年度台上字第2572號判決意旨參照）。查，暱稱「掌門人」之人與協助員警偵查佯裝購毒之證人謝○郁談妥交易細節後通知被告楊仕名，被告楊治炘收受被告楊仕名交付之如附表一編號1至2所示物品後，即依被告楊仕名之指示前往約定地點進行交易，可認被告楊治炘、楊仕名與暱稱「掌門人」之人係各以自己共同犯罪之意思，於犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，而利用彼此行為，以達共同販賣第三、四級毒品之目的，乃屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應就參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告楊治炘、楊仕名與暱稱「掌門人」之人間，就販賣第三、四毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)本案被告楊治炘、楊仕名著手販賣之內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之標示「多加寶」之金色包裝毒品咖啡包及第三級毒品愷他命，其品項雖有差異，但於法律評價之意義則為同一，所造成之法益侵害風險程度亦無區別，是就被告楊治炘、楊仕名販賣第三級毒品未遂犯行部分，均為單純一罪。而被告楊治炘、楊仕名以一販賣毒品犯行，同時販賣第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品「硝西泮」之標示「多加寶」金色包裝毒品咖啡包，則係以一行為同時觸犯販賣第三級未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應均依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。
(五)刑之減輕部分：
1.被告楊治炘、楊仕名本件已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是本案被告楊治炘、楊仕名就其共同販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，自警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱如上，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均依刑法第70條規定，遞減輕之。
3.毒品危害防制條例第17條第1項部分：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照)。經查：
(1)被告楊治炘為警查獲後，向警方坦承毒品來源係胞弟即同案被告楊仕名，並帶同警方前往位於○○區○○○○路○○號之住處追查，警方遂依其供述，持臺中地檢署檢察官核發之拘票逕行拘提同案被告楊仕名，而查獲被告楊治炘之毒品共犯楊仕名等情，有上開被告楊治炘、楊仕名之警詢筆錄及臺中地檢署核發之受拘人為被告楊仕名之拘票等在卷可稽(見偵卷第25至35頁、73至79、他卷第41頁)。從而，被告楊治炘確有供出本案所著手販賣之如附表一編號1至2毒品之來源，並因而查獲共犯即同案被告楊仕名，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
(2)被告楊仕名雖曾供出扣案如附表一、二所示毒品來源均為使用微信通訊軟體暱稱「掌門人」之人等語，然被告楊仕名不認識暱稱「掌門人」之人，且將與暱稱「掌門人」之人聯絡之訊息均刪除等節，業據被告楊仕名於偵訊時所供陳（見偵卷第77、199、319至321頁)，是尚難認定被告楊仕名有供出毒品來源因而查獲之情事，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。
5.至被告之辯護人雖請求考量被告楊仕名為求分擔家計，一時失慮，誤入歧途，被告楊治炘見被告楊仕名身體不適而受指示前往進行毒品交易，被告2人均後悔不已，且渠等均認罪，犯後態度良好，又被告2人並非販毒之大盤毒梟，本案僅1次販賣第三、四級毒品未遂之行為，有情堪憫恕之處，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云（見本院卷第97至102、133至137頁）。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102年度台上字第870號、108年度台上字第1396號判決意旨參照）。查，毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，已應嚴加非難；另販賣第三級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，已不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，且被告2人所犯本案販賣第三級毒品罪，僅止於未遂，依法應予減輕；復經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，致渠等所犯之販賣第三級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑1年9月，已無對被告2人科以法定最低刑度猶嫌過重之情形；況被告楊治炘部分又依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕之，致其所犯之販賣第三級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7月，更無科處法定最輕刑度猶嫌過重之情形，是本院審酌被告楊治炘、楊仕名之犯罪情節，認被告2人所犯依一般國民社會感情對照其可判處之刑度，並無足堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，故不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，附此敘明。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊仕名、楊治炘除本案犯行，並無其他因案遭科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。又被告楊仕名不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品散布，且毒品嚴重戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康甚鉅，為世界各國極力查緝之犯罪類型，被告楊治炘知曉被告楊仕名係交付第三、四級毒品，未能勸阻，甚且答應前往約定地點進行毒品交易，被告2人所為均殊值非難，惟念及被告2人犯後均能坦承犯行，被告楊仕名自移審裁定具保返家後仍不斷抄寫佛經懺悔，且親自書立12封悔過書表明懺悔改過之決心，被告楊治炘亦書立8封悔過書表明改過之決心，有上述佛經、悔過書等附卷可稽，渠等犯後態度均尚屬良好；且自扣案毒品鑑定結果以觀，被告楊治炘、楊仕名所販賣之標示「多加寶」之金色包裝毒品咖啡包，所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之純度約2.6%、所含甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮成分僅微量，所生危害相較於一般常見之單純毒品為低，並兼衡被告楊治炘於本院審理時自述其國中畢業、從事隨車助手之工作、未婚、與父母及兩位胞弟同住、家中經濟普通等情；被告楊仕名於本院審理時自述高中畢業，在工地從事臨時工、未婚、與父母、胞兄及胞弟同住，父親受傷無法工作，僅剩母親工作養家，須分擔家計等情(見本院卷第129頁)，暨被告楊治炘、楊仕名於本案之犯罪動機、手段、情節、並無獲利等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(七)按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告楊仕名、楊治炘未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致罹刑典，犯後尚知坦承犯行，頗有悔意，已如前述，諒被告2人經此次偵審程序之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，尚毋庸以刑之執行達到教化其反社會行為之目的，因認對被告2人所宣告之刑以暫不執行為適當，是按被告楊治炘、楊仕名所涉犯罪情節輕重，依刑法第74條第1項第1款規定，就被告楊治炘部分宣告緩刑2年，就被告楊仕名部分宣告緩刑3年。又本院考量被告楊治炘、楊仕名之犯罪分工情形，且為使被告2人能確實記取教訓，於緩刑期內能深知警惕與反省，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正渠等行為與法治之觀念，兼收啟新及惕儆之雙效，有命其履行一定負擔為必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告楊治炘應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務；命被告楊仕名應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。又考量藉由法治教育之過程，引導分辨是非對錯預防再犯，並提升法治素養，達成刑罰教化之目的，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告楊治炘應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次；命被告楊仕名應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育4場次。另併依刑法第93條第1項第2款之規定，均諭知緩刑期間付保護管束，期使被告2人於保護管束期間確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並深自惕勵。又倘若其違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收部分：
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。經查：
1.警方於臺中市○○區○○路口自被告楊治炘處扣得之如附表一編號1至2所示之毒品，經送驗後，分別檢出如附表一編號1至2「毒品種類」欄所示之第三級或第四級毒品成分，有附表一編號1至2備註欄所示之衛生福利部草屯療養院鑑驗書為證。又附表一編號1至2所示之毒品既已由被告楊仕名交付被告楊治炘前往交易，已在被告楊治炘單獨之事實管領下，為本案毒品交易之用，且為違禁物，故依刑法第38條第1項之規定，僅於被告楊治炘之罪行項下宣告沒收。上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自皆無庸為沒收之諭知。
2.警方於臺中市○○區○○○○路○○號自被告楊仕名處扣得之如附表二所示之毒品，經送驗後，分別檢出如附表二編號1至3「毒品種類」欄所示之第三級或第四級毒品成分，有附表二編號1至3備註欄所示之衛生福利部草屯療養院鑑驗書為證。被告楊仕名雖於本院審理時供稱如附表二編號1至3所示之毒品乃購買來自己要施用等語，然觀被告楊仕名於警詢時供承：伊會透過「掌門人」以買斷的方式購買毒品，然後「掌門人」會幫伊找買家，由「掌門人」介紹買家伊再轉售出去獲利，交易成功後要回報；「掌門人」於109年7月7日18時許打過來問伊這裡還有多少毒品，後來再打來說地點、數量及金額等語(見偵卷第77頁)，於偵訊時供承：扣案之毒品咖啡包12包及愷他命1包都是準備自己施用，因為缺錢拿出去販賣等語(見偵卷198至201頁)，足見附表二編號1至3所示之毒品係被告楊仕名所有供販賣毒品所用之物，且屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告楊仕名之罪行項下宣告沒收。上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自皆無庸為沒收之諭知。
(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又共同正犯間關於犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。準此，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年台上字第1001號判決意旨參照）。經查：
1.扣案如附表三編號1所示蘋果廠牌行動電話1支，為被告楊治炘所有，且係供其與被告楊仕名聯繫本案犯行之用，亦據被告楊治炘供 陳在卷 （見本院卷第123頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告楊治炘所犯罪刑項下宣告沒收。
2.扣案如附表三編號2所示蘋果廠牌行動電話1支，為被告楊仕名所有，且係供其與暱稱「掌門人」之人、被告楊治炘聯繫本案犯行之用，亦據被告楊仕名於本院準備程序及審理時供陳在卷（見本院卷第86、123頁），應依前揭規定，於被告楊仕名所犯罪刑項下宣告沒收。
(三)又被告楊治炘攜帶毒品前往交易地點，喬裝購毒者之員警上車確認價金後即出示證件，而為現場埋伏之警方逮捕而未遂，已如上述，是被告2人並未取得任何販毒價金，尚無犯罪所得，自無庸宣告沒收。
(四)就扣案如附表三編號3之磅秤部分，因被告楊仕名於本院準備程序及審理中供稱：扣案之電子磅秤是伊夾娃娃機抓到的，沒有用來磅秤過毒品，與本案販賣無關等語(見本院卷第86、123頁)，是附表三編號3之電子磅秤1臺雖為被告楊仕名所有，然無積極證據證明作為本案販售毒品交易之用，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、(修正前)第3項、(修正前)第4項、第17條第1項、(修正前)第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官李濂到庭執行職務。
中華民國110年1月27日
刑事第五庭審判長法官劉麗瑛
法官蔡宗儒法官吳孟潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉燕蓉中華民國110年1月27日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一(扣自被告楊治炘部分)┌──┬─────────┬───────┬──────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│毒品種類│重量│純質淨重│備註│├──┼─────────┼───────┼──────┼────┼──────────┤│1│⑴毒咖啡包5包│檢驗出含：│檢品送驗數量│檢品之4-│⑴衛生福利部草屯療養│││⑵檢品編號B0000000│⑴第三級毒品4-│：6.2954公克│甲基甲基│院109年7月8日草療│││，標示「多加寶」│甲基甲基卡西│驗餘數量：│卡西酮，│鑑字第0000000000號│││金色包裝，內含橙│酮，純度2.6│4.0275公克│純質淨重│鑑驗書、衛生福利部│││色粉末。│％。││0.1637公│草屯療養院109年7月│││⑶檢品編號B0000000│⑵第三級毒品甲││克。│14日草療鑑字第1090│││（取樣自上開檢品│基-N,N-二甲│││000000號鑑驗書（偵│││編號B0000000，用│基卡西酮，純│││卷第269頁、第271頁│││以檢驗純質淨重）│度<1％。│││）。│││。│⑶第四級毒品硝│││⑵送驗標示「多加寶」││││西泮，純度<│││金色包裝5包（已開││││1%。│││封乙包，未開封4包│││││││），總毛重35.62公│││││││克，送驗單位指定鑑│││││││驗乙包。│││││││⑶總毛重35.62公克，│││││││推估檢驗前總淨重│││││││29.2607公克，4-甲│││││││基甲基卡西酮之總純│││││││質淨重0.7608公克。│├──┼─────────┼───────┼──────┼────┼──────────┤│2│愷他命1包(檢品編號│檢出第三級毒品│送驗數量：│未檢驗│衛生福利部草屯療養院│││：B0000000)。│愷他命│1.4637公克││109年7月8日草療鑑字│││外觀為白色結晶。││驗餘淨重：││第0000000000號鑑驗書│││││1.4501公克││（偵卷第271頁）。│└──┴─────────┴───────┴──────┴────┴──────────┘附表二(扣自被告楊仕名部分)┌──┬─────────┬───────┬──────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│毒品種類│重量│純質淨重│備註│├──┼─────────┼───────┼──────┼────┼──────────┤│1│⑴毒咖啡包11包（加│檢驗出含：│檢品送驗數量│檢品之4-│⑴衛生福利部草屯療養│││多寶外包裝）。│⑴第三級毒品4-│：5.2413公克│甲基甲基│院109年7月8日草療│││⑵檢品編號B0000000│甲基甲基卡西酮│驗餘淨重：│卡西酮，│鑑字第0000000000號│││，標示「多加寶」│，純度3.2％。│2.9964公克│純質淨重│鑑驗書、衛生福利部│││金色包裝，內含橙│⑵第三級毒品甲││0.1677公│草屯療養院109年7月│││色粉末。│基-N,N-二甲││克。│14日草療鑑字第1090│││⑶檢品編號B0000000│基卡西酮，純│││000000號鑑驗書（偵│││（取樣自上開檢品│度<1％。│││卷第273頁、第277頁│││編號B0000000，用│⑶第四級毒品硝│││）│││以檢驗純質淨重）│西泮，純度<│││⑵送驗標示「多加寶」│││。│1%。│││金色包裝11包（已開│││││││封乙包，未開封10包│││││││），總毛重73.66公│││││││克，送驗單位指定鑑│││││││驗乙包。│││││││⑶總毛重73.66公克，│││││││推估檢驗前總淨重59│││││││.7534公克，4-甲基│││││││甲基卡西酮之總純質│││││││淨重1.9121公克。│├──┼─────────┼───────┼──────┼────┼──────────┤│2│⑴毒咖啡包1包（彩│檢驗出含：│送驗數量：│未檢驗│衛生福利部草屯療養院│││虹惡魔外包裝）│⑴第三級毒品│8.0254公克；││109年7月8日草療鑑字│││⑵檢品編號B0000000│3,4-亞甲基雙│驗餘淨重：││第0000000000號鑑驗書│││，標示「DIABLO」│氧苯基乙基胺│6.7345公克││（偵卷第273頁）│││紅綠相間包裝，內│丁酮。││││││含黃色粉末(已開│⑵第三級毒品4-││││││封)。│甲基甲基卡西│││││││酮。│││││││⑶第三級毒品4-│││││││甲基乙基卡西│││││││酮。│││││││⑷甲基-N,N-二│││││││甲基卡西酮。│││││││⑸第四級毒品硝│││││││西泮。││││├──┼─────────┼───────┼──────┼────┼──────────┤│3│愷他命1包(檢品編號│檢出第三級毒品│送驗數量：│未檢驗│衛生福利部草屯療養院│││：B0000000)。│愷他命│1.4779公克││109年7月8日草療鑑字│││外觀為白色結晶。││驗餘淨重：││第0000000000號鑑驗書│││││1.4685公克││（偵卷第273頁）│└──┴─────────┴───────┴──────┴────┴──────────┘附表三：
┌──┬──────────────┬────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼──────────────┼────────┤│1│蘋果廠牌行動電話1支（含門號│被告楊治炘所有，│││0000000000號之SIM卡，IMEI：│用於與被告楊仕名│││000000000000000）│聯繫本案販賣毒品││││事宜。│├──┼──────────────┼────────┤│2│蘋果廠牌行動電話1支（含門號│被告楊仕名所有，│││0000000000號之SIM卡，IMEI：│用於與暱稱「掌門│││000000000000000）│人」之人及被告楊││││治炘聯繫本案販賣││││毒品事宜。│├──┼──────────────┼────────┤│3│電子磅秤1臺│被告楊仕名所有，││││與本案犯罪無關。│└──┴──────────────┴────────┘