裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第14號民事判決
裁判日期：民國103年07月25日
裁判案由：返還土地
臺灣臺中地方法院民事判決103年度簡上字第14號上訴人臺灣糖業股份有限公司法定代理人 陳昭義 訴訟代理人 黃幼蘭 律師被上訴人臺中市政府法定代理人 胡志強 訴訟代理人 朱逸群 律師複代理人 蕭立俊 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國102年10月16日本院臺中簡易庭102年度中簡字第86號第一審判決提起上訴，本院於民國103年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落台中市○○區○○段○○○○號土地如附圖編號Ａ部分（面積：0.000035公頃）土地上之地上物（即「臺中市南屯區第二十公墓」牌碑）拆除，將該部分土地返還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人部分：㈠上訴人於原審起訴主張：
⑴坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地
）為上訴人所有，被上訴人之第20號公墓則坐落相鄰同段114地號土地，詎被上訴人提供該公墓予民眾使用時，竟將「臺中市南屯區第二十公墓」之地標、涼亭（公墓之相關服務設施）、萬善祠（又稱 萬應公 ，已成為當地居民信仰所在）建置於系爭土地上，上訴人為此曾多次向被上訴人反應，惟被上訴人迄今仍未有進一步之決定或行動，被上訴人之上開地上物既無正當權源而占用系爭土地，上訴人爰依民法第767條規定提起本件訴訟，而聲明求為判決：被上訴人應將系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之地上物拆除，將土地返還上訴人。
⑵系爭地標上有「臺中市南屯區第二十公墓」等字樣，系
爭涼亭則係公墓之相關服務設施，系爭萬善祠之沿革自碑文得知，初始係於乾隆32年即西元1767年，由福建臺灣府彰化縣所設置，亦即為當時執政者所設置，且載明為「義塚」，顯見於當時執政者資料上有立案，並明確列出負責辦理之人員為「監生 邱京喬 、生員 邱錫爵 、子民 張祥雲 」；嗣於己未年即西元1979年重修，再增立「萬應公」之石碑。而所謂「義塚」，乃官府或富家提供土地，收理無以葬者或無主枯骨遺骸，清代沿襲前朝舊例，曾令各地方府縣設立「義塚」，乾隆年間有許多官設「義塚」，至於臺灣與「義塚」制度類同之喪葬救濟事業，亦有「叢葬無主枯骨」，即撿拾遺骸加以埋祭，名稱頗多，如「 有應公 」、「大眾爺」、「萬應公」。
本件萬善祠即萬應公祠乃乾隆年間官方、地方政府所設置，亦即為執政者之行為，於政權交替後，現今地方政府當然承受前朝執政者之權利義務，系爭萬善祠應視為現今地方政府即被上訴人所設置，故應由被上訴人負責自無權占有之系爭土地上將之遷移。
㈡於本院補充陳述：
⑴如附圖所示編號Ａ部分土地上之地標，其上記載「臺中
市南屯區第二十公墓」等字樣，足見系爭地標係為該公墓而設，而該公墓乃被上訴人所有並管理，系爭地標又係為標明該公墓之所在，此為管理者之責任，並為服務民眾之措施，當足推斷系爭地標係被上訴人所有。
⑵如附圖所示編號Ｃ部分萬善祠之石碑記載「特調福建臺
灣省彰化縣」、「建立義塚收葬暴露枯骨通許在案目」、「西山 逸叟 之墓」、「承理監生邱京喬、生員邱錫爵、子民張祥雲」、「乾隆三十二年丁亥歲季春月吉旦遂立」等字樣。依國立交通大學客家文化學院人文社會學系助理教授 張藝曦 之研究所示，「調」為清制任官稱謂，即以一官更換他官之謂，系爭萬善祠記載之石碑載有「特調福建臺灣府彰化縣」，足認定系爭萬善祠係由清代官方所立。又觀諸清代「嚴禁侵佔私墾萬丹山塚地碑記」碑碣記載「特調福建臺灣府彰化縣正堂、加六級、記功二次楊，為棍蠹杜事。…」，乃清嘉慶16年彰化縣知縣 楊桂森 給立告示，嚴禁塚地弊端，以安人鬼，其用語亦為「特調福建臺灣府彰化縣」，足見其應亦係官方所立。再觀清代「三瑰厝義塚示禁碑記」之碑碣記載「署福建臺灣府彰化縣正堂 卓異侯 陞加一級李，為僉懇碑示，以安幽魂事。…」內容，乃係清嘉慶18年彰化縣知縣 李雲龍 給立告示，嚴禁棍徒在三塊厝等處塚山掘土害墳等惡習，乃係官方頒布所立，其落款「街庄紳耆等勒石」僅係代為執行勒石，並不影響該碑係屬官方所立之事實。準此，系爭萬善祠石碑落款雖為「承理監生邱京喬、生員邱錫爵、子民張祥雲」，同樣不影響其係官方所立之事實。更何況監生，係諸生的一種，指明清兩朝，獲得公家的選拔進入國子監讀書的生員，或是取得「入國子監資格」的生員。監生出國子監之後，有任官的資格。系爭萬善祠上的石碑記載之監生、生員均是清代文官，顯見系爭萬善祠之石碑係清代官署所立、系爭萬善祠係由官方管理，而非僅是民眾立碑，因此概括繼受前手權利義務之被上訴人自應將系爭萬善祠拆除並返還占用之土地。至原判決謂系爭萬善祠曾重修乙節，經查系爭萬善祠之石碑有二，右方為記載「特調福建臺灣府彰化縣......乾隆三十二年丁亥歲季春月吉旦遂立」者，左方始為記載「己未年荔月」重修字樣者。亦即重修僅係增加左方石碑，然仍保留右方石碑之乾隆年間官方設立字樣，故重修並不妨礙系爭萬善祠原始設立之事實。甚至觀諸重修者仍然將右方官方設立石碑之原始記載予以保存，反足證該萬善祠確實乃清代乾隆年間官方設立，否則重修時亦無保存之必要。
⑶如附圖所示編號Ａ部分地標、編號Ｂ部分涼亭、編號Ｃ
部分萬善祠等地上物，係依序由東而西坐落在系爭土地上，且上開地上物緊鄰墳墓，往西通往同段114地號土地上、被上訴人管理之第20號公墓，上揭地標上既已記載「臺中市南屯區第二十公墓」等字樣，而其西側又確緊鄰南屯區第20號公墓，當足推斷該地標即係南屯區第20號公墓之入口，而系爭涼亭、萬善祠既均在公墓入口之內，自應同屬公墓之一部而為被上訴人所管理。又基上⑴、⑵所述，系爭地標、萬善祠均為被上訴人所有並由被上訴人管理，則位在二者之間、外觀看來同係供公墓使用之系爭涼亭，依經驗法則而言，亦應屬被上訴人所有及管理。
⑷另系爭地標、涼亭、萬善祠均係遠年舊物，每難查考，
故要找出當初編列預算加以興建之證據，本就困難重重；且公家之財有限，而要管理之物無窮，因此被上訴人所有之物，未必均能編列預算加以維護，自難以目前或尚無法找到當初編列預算加以興建或維護之證據，遽認其非被上訴人所有或管理。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人查遍各單位及生命禮儀管理所之檔案卷宗，均查
無上開地標、涼亭、萬善祠等設施之財產目錄或列冊管理資料，且歷年來被上訴人未曾編列任何預算加以興建或維護，亦未曾將上開設施編載於公有財產清冊內，上開設施應非被上訴人所有。而被上訴人雖曾就萬善祠之保留與否函詢臺中市南屯區公所意見並召開文資價值現勘會議，然僅係為查明當地民眾對上開設施之保留意願，以協助民眾解決其信仰問題，尚不得據此即認定上開設施為被上訴人所建置。
㈡本件萬善祠之沿革碑文上落款者為「監生邱京喬」、「生
員邱錫爵」、「子民張祥雲」等人，並非任何官方機構，顯見設置者應為此3人，至其右側記載之「特調福建臺灣府彰化縣」充其量僅表示上開3人所屬或所由來之地區，尚無從證明其設置者為當時之政府機構。再者，如上訴人所述，「義塚」之設置未必即為官府之行為，亦有可能民間富家善心人事之善舉。縱該萬善祠為乾隆年間官府所設，現今地方政府是否應全盤承受乾隆年間官府行為，亦非無疑，而被上訴人從未編列任何預算維護萬善祠，即無任何承受前朝執政者權利義務之行為。從而，上訴人未積極舉證萬善祠等設施係由被上訴人所設置或管理，自不能以其地標上刻有「臺中市南屯區第二十公墓」等字樣即令上訴人負無權占有之責任。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，依法提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之地上物拆除，將土地返還上訴人。被上訴人則聲明：上訴駁回。
參、得心證之理由：
一、上訴人主張坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地為上訴人所有，與系爭土地相毗鄰之同段114地號土地則為臺中市所有，被上訴人轄下臺中市000000000段000地號土地上臺中市南屯區第20公墓之管理機關，為被上訴人所不爭執，且有土地登記謄本及被上訴人組織架構網頁列印資料附於原審卷可稽，自堪信為真正。又系爭土地如附圖所示編號Ａ（面積：0.000035公頃）、Ｂ（面積：0.001590公頃）、Ｃ（面積：0.006840公頃）部分土地上現依序有「臺中市南屯區第二十公墓」牌碑地標、涼亭、萬善祠（即萬應公祠）之地上物，亦經原審會同兩造及臺中市中興地政事務所勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可按，亦堪信為真正。
二、上訴人主張系爭土地上如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之地標、涼亭、萬善祠（萬應公祠）均為被上訴人所有、並由被上訴人管理，被上訴人則否認上揭地標、涼亭、萬善祠為被上訴人所有並管理。是本件兩造爭執之焦點為：系爭土地上之系爭地標、涼亭、萬善祠是否屬被上訴人所有及管理之地上物？
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段固有明文，惟請求返還所有物之訴，應以現占有該物之人為被告，又行使前揭排除侵害請求權，請求拆除地上物之訴，亦應以就該地上物具有事實上處分權者為被告，倘被告抗辯其非該地上物之所有人，亦未占有該地上物，則原告自應就該地上物係被告所有並占用等有利於己之事實，負舉證責任。經查：
㈠系爭地標、涼亭、萬善祠等地上物依序由東而西坐落在系
爭土地之北側，上開地上物之外觀為水泥設施，其旁雜草叢生，其中系爭「萬應公祠」（即萬善祠）記載「乾隆三十二年」、「己未年重修」等字樣，系爭涼亭及地標之外觀年代與萬應公祠一致，但無法辨識確實年代，及上開地上物之西側及南側緊鄰墳墓，以及上開地上物之南側道路寬約1.5公尺，往東通往嶺東路與七星北街口，往西通往114地號土地之臺中市南屯區第20公墓等情，業經原審於102年4月11日會同兩造至系爭土地現場勘驗明確，有勘驗筆錄附於原審卷可考。
㈡系爭地標（即如附圖所示編號Ａ部分牌碑），依上訴人於
原審所提出之原證3照片（見原審卷第15頁，其上顯示拍攝日期為101年12月17日）顯示，其上固僅記載「臺中市南屯區第二十公墓」等字樣，而無任何所有者或管理者之標示或記載。惟與系爭土地相毗鄰、位系爭土地西側之同段114地號土地上即為被上訴人所管理之臺中市南屯區第20公墓（下簡稱南屯區第20公墓），而系爭地標南側之道路往東通往嶺東路與七星北街口、往西即係通往南屯區第20公墓，且系爭地標之西側及南側均緊臨墳墓，已如前述，則由外觀觀之，系爭地標南側之道路顯係南屯區第20公墓對外聯絡之道路，系爭地標並為經該道路由東往西進入南屯區第20公墓之墳墓範圍起始點，系爭地標應即係作為標明南屯區第20公墓所在暨入口標示之用，參以系爭地標上已揭明「臺中市南屯區第二十公墓」，顯見系爭地標雖因設立年代久遠，致無從確定其確切之設立時點，然其係在臺灣光復後臺中地區依法成立臺中市之後，並係在該南屯區第20公墓經市政府編列為公墓之後始設立，則堪確認，否則斷不可能有「臺中市南屯區第二十公墓」文字之揭示，依外觀原則及經驗法則，系爭地標應係管理南屯區第20公墓之機關為提供一般民眾服務及界定管理範圍所設立並管理。被上訴人雖以遍查公有財產清冊，並無系爭地標之財產目錄或列冊管理資料，歷年來亦未曾編列任何預算加以興建或維護等語，否認系爭地標為被上訴人所有、管理。然查，公有財產繁多，公有財產清冊疏漏在所難免，委不得僅以公有財產清冊未列有系爭地標，即逕認系爭地標非被上訴人管理之公有財產，況系爭地標僅為一水泥製牌碑設施，體積非大、外型簡易造價不高，又僅係作為公墓所在之標示，除有傾倒毀損外，平日亦無須刻意加以管理維護，自不足以被上訴人查無編列預算為興建維護之紀錄，即認系爭地標非屬被上訴人所有並管理。被上訴人雖以上訴人應就系爭地標等地上物確為被上訴人所有並管理乙節負舉證之責等語為辯，本院認因系爭地上物已年代久遠，又均非依法應經登記之物，其所具者為信仰或標示價值，並無其他經濟或交易價值，平日復無需被上訴人加以刻意維護管理，已如前述，則強令上訴人提出系爭地上物確係由被上訴人設立或管理之直接證據，對上訴人舉證責任之要求委屬過苛。基上，系爭地標基於外觀原則及經驗法則，應認係被上訴人因管理南屯區第20公墓所設立管理之地上物。
㈢系爭涼亭（即如附圖所示編號Ｂ部分），依上訴人於原審
所提出之原證3照片（見原審卷第14、16頁，其上顯示拍攝日期為101年12月17日）顯示，其上並無任何所有者或管理者之標示或記載，雖其位處系爭地標之西側，乃在南屯區20公墓入口之內，然被上訴人僅係南屯區20公墓之管理機關，該公墓範圍內之地上物設施未必均為被上訴人所有（例如公墓內之墳墓設施，為各該申請殯葬者所有，不會僅因位於公墓範圍內，即由公墓管理機關取得所有權或處分權），而系爭涼亭復非被上訴人管理南屯區第20號公墓所須之設施，而由系爭涼亭之外觀觀之，難認系爭涼亭與被上訴人管理南屯區20公墓之管理行為間有何關聯性，要無從僅以系爭涼亭位於南屯區第20公墓範圍內，即推認系爭涼亭為被上訴人所設立或管理。此外，上訴人復未舉證證明系爭涼亭確係由被上訴人所設立或管理，則上訴人主張系爭涼亭為被上訴人所有並管理等語，委不足採。
㈣至系爭萬善祠（萬應公祠，即如附圖所示編號Ｃ部分）部
分，上訴人主張係清代官方所立。惟依上訴人於原審所提出之原證3、8照片（見原審卷第16頁、第61至62頁）顯示，系爭萬善祠有二石碑，其中一石碑記載「特調福建臺灣府彰化縣」、「建立義塚收葬暴露枯骨通許在案目」、「西山逸叟之墓」、「承理監生邱京喬、生員邱錫爵、子民張祥雲」、「乾隆三十二年丁亥歲季春月吉旦遂立」等字樣，其旁另一石碑記載「己未年荔月重修」、「萬應公」等字樣觀之，上開碑文並無任何清代官署全名之標示或記載。上訴人雖以「調」係清制任官稱謂，且上開碑文記載用語「特調福建臺灣府彰化縣」與清嘉慶16年彰化縣知縣楊桂森給立告示之「嚴禁侵佔私墾萬丹山塚地碑記」碑碣記載「特調福建臺灣府彰化縣正堂、加六級、記功二次楊，為棍蠹杜事。…」，用語亦為「特調福建臺灣府彰化縣」，資為系爭萬善祠係清代官方所立之論據。惟查，依上訴人所提出、國立交通大學客家文化學院人文社會學系助理教授張藝曦研究整理之「清代相關制度參考文件整理」（見本院卷上證1）中之「任官稱謂」部分之全文：「清制，官分九品十八級。任官的稱謂有六：除或授：凡具有為官之資格者，始授以官。補：即復職於原衙門，或改任用於他衙門之謂。轉：即同一衙門內遷任於同品級而位次較高之官。改：即同一衙門之官遷任於他衙門同品級之官。調：即以一官更換他官之謂。清制，因事而互相轉換，或特定衙門不設專官而任以他衙之官者，名之曰調用或調任，簡稱調。升：因年、因功而進於高一級官品者。」觀之，可知該文件所稱之上述「任官稱謂」，並非官銜或官衙之稱謂，而係清代官職任用、升遷等官職異動方式之稱謂，是上開碑文固有「特調福建臺灣府彰化縣」之用語，然其下並未表明係何官衙、何官銜之人所立，要不足為系爭萬善祠係清代官方所立之證據。此觀之上訴人另舉之清嘉慶16年彰化縣知縣楊桂森給立告示以嚴禁塚地弊端之「嚴禁侵佔私墾萬丹山塚地碑記」碑碣記載「特調福建臺灣府彰化縣正堂、加六級、記功二次楊，為棍蠹杜事。…」、清嘉慶18年彰化縣知縣李雲龍給立告示，嚴禁棍徒在三塊厝等處塚山掘土害墳等惡習之「三瑰厝義塚示禁碑記」之碑碣記載「署福建臺灣府彰化縣正堂卓異侯陞加一級李，為僉懇碑示，以安幽魂事。…」等內容，分別在「特調福建臺灣府彰化縣」之下緊接「正堂」、加級、記功及知縣楊桂森、李雲龍之姓氏，以分別表彰係彰化縣知縣楊桂森、李雲龍基於彰化縣知縣之身分所公告之告示，與系爭萬善祠上開碑文單純僅有「特調福建臺灣府彰化縣」之記載，明顯有所不同，足見上開碑文所記載「福建臺灣府彰化縣」等字樣，充其量僅顯示當時地方名稱而已。再系爭萬善祠上開碑文落款另記載「承理監生邱京喬、生員邱錫爵、子民張祥雲」等字樣，除顯見有一般民眾參與立碑外，前揭落款之「監生」、「生員」，誠如上訴人所述，監生，係諸生的一種，指明清兩朝，獲得公家的選拔進入國子監讀書的生員，或是取得「入國子監資格」的生員，監生出國子監之後，有任官之資格，並參照上訴人所提出上證4所示，依據「大清會典」、「吏部條」所載「凡官之出身有八，一曰進士，二曰舉人，三曰貢生，四曰廕生，五曰監生，六曰生員，七曰官學生，八曰吏。」等語，可知監生出國子監後，至多亦僅取得任官之資格，並不當然取得官職，生員尤然，是上開碑文之「監生」、「生員」至多僅足認為該落款人之邱京喬、邱錫爵分別具有「監生」、「生員」之身分，而有被派任為官之任官資格而已，不足推認上開二人已被派任官職，上訴人逕推論上開碑文落款所載之「監生」、「生員」均為清代文官，誠不足採。基上，系爭萬善祠之上開碑文上，既無任何清代官署全名之標示，落款之承理人復部分為一般民眾、部分為僅取得任官資格之監生、生員，而非經派任為官者，依系爭萬善祠上開碑文之外觀，要無從推認系爭萬善祠係清代官方所立，則上訴人以上開碑文之記載，主張系爭萬善祠為清代官署所立，已難採取。更何況，系爭萬善祠另一碑文已載明「己未年荔月重修」等字樣，而系爭萬善祠目前外觀為水泥設施，已如前述，雖無法辨認確實年代，然以其水泥構造、並有鐵製棚架構造物（見原審卷第
14、16頁）之外觀，顯已非清代時期建立時之原狀，當屬無疑，上訴人稱重修僅係多增加左方石碑，不妨礙其係清代官方所原始設立之事實等語，亦不足採。另揆諸臺灣地區一般民間信仰，叢葬無主枯骨之「義塚」、「萬應公」等，非必由官府所立，由民間富戶或信仰大眾集資興建、重建或修繕、管理，乃屬普遍之現象，上訴人未舉證證明系爭萬善祠確係由被上訴人所重修及管理，遽謂系爭萬善祠係由被上訴人所有並管理，誠不足採。
四、綜上所述，依外觀原則及經驗法則，系爭地標應係被上訴人為管理並提供使用南屯區第20公墓之大眾所設立管理之地上物，而被上訴人並未舉證證明系爭地標有占有使用系爭土地之正當權源，則上訴人依民法第767條規定，訴請被上訴人拆除如附圖所示編號Ａ部分土地上之地上物（即系爭地標牌碑）並返還所占用之土地，為有理由，應予准許。至上訴人請求被上訴人拆除如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分土地上之地上物（即系爭涼亭、萬善祠）部分，因上訴人未能舉證證明各該地上物係被上訴人所有、並為被上訴人所管理，則上訴人依上揭規定訴請被上訴人拆除如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分土地上之地上物並將所占用之土地返還上訴人，於法則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，即有違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示。其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。
肆、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國103年7月25日
民事第二庭審判長法官陳文爵
法官李立傑法官呂麗玉正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年7月25日
書記官廖健雄