裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第259號刑事判決
裁判日期：民國107年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第259號上訴人即被告 侯本 一選任辯護人 黃柏彰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第395號中華民國106年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署106年度偵字第272、802號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 周林旋 前於民國105年5月間，在 新北 市○○區○○路○○巷○弄○○號1樓，著手製造甲基安非他命，惟尚未製作完成之際，即於105年5月9日上午7時12分許遭警方查獲（經原審判處有期徒刑2年8月確定）。復基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年12月10日，向不知情案外人 林昌龍 以每月新臺幣（下同）4200元之價格，承租苗栗縣○○鄉○○村○○街○號2樓（陽明山莊C棟C210號套房，下稱陽明山莊）居住，原定承租至106年6月9日止，周林旋取得製毒相關原料後，隨即邀請 侯本一 同居於該處，侯本一即與周林旋共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，一起研究如何製造甲基安非他命，惟因空間過於狹窄且製造過程散發異味，迭遭鄰居抗議，周林旋遂於年底退租，另行覓屋居住，而請與周林旋、侯本一同具有製造第二級毒品犯意之 邱建明 協助尋覓適合地點。 嗣邱建明 向 鄧仕忠 詢問，鄧仕忠再向 鄧又銨 （鄧仕忠、鄧又銨均經檢察官為不起訴處分確定）借得苗栗縣○○市○○里○○路○○巷○弄○○○○號3樓（下稱頭份市房屋），周林旋、邱建明、侯本一遂於106年1月4日上午9時許，搬進頭份市房屋。嗣邱建明駕車載周林旋、侯本一至臺北市○○區○○○路某處，購得1支可樂瓶，再前往台北市○○○○○路○○○巷○弄○號之大華氣體行有限公司，購得氫氣後，即返回頭份市房屋，著手提煉甲基安非他命，由侯本一負責技術提供與操作提煉之工作，然尚未及結晶，即於106年1月6日下午2時40分許為警查獲，並扣得如附表所示之物品（周林旋此部分經原審判處有期徒刑2年10月；邱建明經判處有期徒刑2年8月，其等未上訴而確定）。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉暨苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告及其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告侯本一對於上開犯罪事實坦承不諱，核與共犯周林旋、邱建明於偵查及原審審理時供述之情節大致相符，且據證人鄧又銨、鄧仕忠於警詢及偵查中證述屬實，並有傳統三階段安毒製造工廠查核表影本1份、搜索同意書影本1份、苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄影本1份、苗栗縣警察局頭份分局扣押物品目錄表影本1份、頭份市房屋現場照片影本78張陽明山莊房屋租賃契約書影本1份、苗栗縣警察局刑案現場勘察報告1份、現場勘察照片影本141張、傳統三階段毒製造工廠查核表1份附卷可稽（見偵272卷㈠第26-37頁、68-106頁；偵272卷㈡第51-54頁、103-107頁、108-143頁、151頁），復有扣案如附表所示之物品可資佐證。而扣案如附表編號1至14所示液體，鑑驗結果如附表編號1至14「備註」欄所示，均檢出毒品先驅原料，此有內政部警政署刑事警察局106年4月19日刑鑑字第1060004431號鑑定書影本1份在卷可按（見偵272卷㈡第208頁至第212頁），堪認被告與周林旋、邱建明確係以上開毒品製程及製毒工具著手製毒，然為警所查獲而未遂。另共犯 邱建明業 於警詢及偵查中供稱：扣案如附表所示之製毒器具均是侯本一在操作使用的等語；及共犯周林旋於偵查中供稱：我知道侯本一會製造安非他命，主要都是侯本一在做，我與邱建明都不懂製毒等語，核與被告於警詢時供稱：我是周林旋叫我過來，教周林旋他們把安非他命過濾弄乾淨；我從台北下來主要是因為周林旋有一批安非他命不乾淨，叫我下來幫他們把該安非他命過濾乾淨，把固體變成液體等語；及於偵查中供稱：周林旋找我幫忙，當時說已經是安非他命了，只是要我幫忙結晶，但我看了之後才發現只是麻黃鹼,製毒工具是我向周林旋說要這些工具，周林旋帶我去買的，整理器具及過濾液態麻黃素雜質的工作由我做，周林旋、邱建明在一旁看等語相符，足見被告侯本一係上開製造甲基安非他命犯行之技術提供與操作提煉之人。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、毒品危害防制條例之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康。該條例第2條並明定所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。因此，單純含有該等藥品、物質成分者，倘因非可供施用，而無成癮性、濫用性及對社會危害性，應不屬該條例所列管之毒品。從而製造毒品過程中，若因製造程序尚未完成，而未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪（最高法院98年度台上字第3366號、第7502號判決意旨參照）。故第二級毒品甲基安非他命之製造，必需達可供施用之程度，始屬既遂。被告侯本一與周林旋、邱建明製造第二級毒品甲基安非他命之進程至如附表編號1至14所示之液體含有麻黃鹼、假麻黃成分，尚未產生可供施用之第二級毒品甲基安非他命成品，此有上開內政部警政署刑事警察局106年4月19日刑鑑字第1060004431號鑑定書可查。而該等含麻黃鹼、假麻黃成分之液體或結晶物，係製造第二級毒品甲基安非他命之中間產物，並未達第二級毒品甲基安非他命純化結晶完成，而可供人體施用之程度，自難認被告侯本一之犯行已達既遂之階段。故核被告侯本一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。
㈡、被告與共犯周林旋、邱建明間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告侯本一與周林旋先於陽明山莊共同研究製造第二級毒品甲基安非他命，嗣再搬至頭份市房屋與邱建明共同著手製造第二級毒品甲基安非他命，其等為達製造第二級毒品甲基安非他命之目的所為之數舉動，係於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價為宜，應論以接續犯。
㈢、被告已著手於犯罪行為之實行而未完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈣、被告於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。並遞減輕之。
㈤、另量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。經考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝製造毒品之行為，自無不知之理，況被告侯本一前於103年間亦曾犯製造第二級毒品未遂罪遭法院判刑確定之紀錄（參被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院104年度訴字第331號判決），被告為本案製造第二級毒品甲基安非他命犯行，已嚴重影響社會治安；再者，被告所為製造第二級毒品未遂犯行，因犯罪屬未遂，且符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，對照依上開規定遞減輕其刑後可判處之刑度，依一般國民社會感情，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地，附此說明。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第2項前段（原判決誤用第1項，應予更正）等規定，審酌被告不思正途，竟著手製造第二級毒品甲基安非他命，嚴重影響國民身心健康，亦對社會秩序與善良風俗造成潛在危險，所為實值苛責；被告侯本一係具有製造第二級毒品甲基安非他命之能力，故由其指示被告周林旋、邱建明採購或提供相關設備，考量上開犯罪情節及被告之分工；兼衡被告坦承全部犯行，且其製造毒品之行為均屬未遂，尚未對外流通即遭查獲，所生實害仍在一定之範圍內；及慮及被告之智識程度、生活經濟狀況（見原審卷第110頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年2月。復說明：㈠扣案如附表編號1至14所示之物，經檢驗後含有第四級毒品成分，爰予以宣告沒收（上開第四級毒品合計純質淨重尚未達20公克以上，並不構成毒品危害防制條例第11條第6項之罪，單純持有並無刑罰規定，非屬違禁物，然係被告製造甲基安非他命未遂過程中所生之物，應依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收，原判決此部分依刑法第38條第1項規定宣告沒收，應予補充說明與更正）。㈡扣案如附表編號15至72所示之物，均係被告與共犯周林旋、邱建明製造第二級毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，基於共犯責任共通原則，予以宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨略謂：被告侯本一之本案犯行不構成累犯，但較諸同案被告周林旋本案有2次製造第二級毒品未遂犯行，且均構成累犯加重事由，然原審就周林旋所量處之刑度卻較被告侯本一所量處之刑度為輕，其間之量刑輕重顯失平衡云云，而指摘原判決量刑不當。然查：被告侯本一係上開製造甲基安非他命犯行之技術提供與操作提煉之人，已如前述，是被告侯本一於本案製造甲基安非他命犯行所居之地位與分工顯屬最為重要之地位與主要分工，是原審對其量處之刑度，較居於次要、附屬地位與分工之共犯周林旋、邱建明為重，尚符合罪刑相當原則，並無不當。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國107年5月2日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官紀文勝法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國107年5月2日附錄犯罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：（頭份市房屋扣案物）┌──┬────────┬──┬────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──┼────────────────┤│1│橘黃色液體│1瓶│經檢驗含第四級毒品麻黃及假麻黃│││││等成分，（驗前淨重8.97公克，取│││││0.55公克鑑定用罄），測得麻黃純│││││度約9%，假麻黃純度約2%（參內政│││││部警政署刑事警察局鑑定書，見106│││││偵272卷㈡第208頁至第212頁）。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│2│（淺）綠色液體│1瓶│經檢驗含第四級毒品麻黃及假麻黃│││││等成分，（驗前淨重9.36公克，取│││││0.89公克鑑定用罄），測得麻黃純│││││度約27%，假麻黃純度約7%（參內│││││政部警政署刑事警察局鑑定書，見10│││││6偵272卷㈡第208頁至第212頁）│││││。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│3│（淺）綠色液體│1瓶│經檢驗含第四級毒品麻黃及假麻黃│││││等成分，（驗前淨重9.42公克，取│││││0.57公克鑑定用罄），測得麻黃純│││││度約26%，假麻黃純度約10%（參│││││內政部警政署刑事警察局鑑定書，見│││││106偵272卷㈡第208頁至第212頁│││││）。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│4│（金）黃色液體│1瓶│經檢驗含第四級毒品麻黃及假麻黃│││││等成分，（驗前淨重9.15公克，取│││││0.54公克鑑定用罄），測得麻黃純│││││度約8%，假麻黃純度約2%（參內政│││││部警政署刑事警察局鑑定書，見106│││││偵272卷㈡第208頁至第212頁）。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│5│淡黃色液體│1桶│經檢驗含第四級毒品麻黃及微量假│││││麻黃等成分，（驗前淨重8.43公克│││││，取0.46公克鑑定用罄），測得麻黃│││││純度約3%，測得微量（純度未達1%│││││，故無法據以估算純質淨重）假麻黃│││││（參內政部警政署刑事警察局鑑定│││││書，見106偵272卷㈡第208頁至第│││││212頁）。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│6│黑色液體│1桶│經檢驗含第四級毒品麻黃及假麻黃│││││等成分，（驗前淨重9.19公克，取│││││0.90公克鑑定用罄），測得麻黃純│││││度約26%，假麻黃純度約9%（參內│││││政部警政署刑事警察局鑑定書，見10│││││6偵272卷㈡第208頁至第212頁）│││││。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│7│（深綠色）不明液│1桶│經檢驗含第四級毒品麻黃及假麻黃│││體││等成分，（驗前淨重9.12公克，取│││││0.49公克鑑定用罄），測得麻黃純│││││度約26%，假麻黃純度約9%（參內│││││政部警政署刑事警察局鑑定書，見10│││││6偵272卷㈡第208頁至第212頁）│││││。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│8│淡黃色液體│1瓶│經檢驗含第四級毒品麻黃及微量假│││││麻黃等成分，（驗前淨重9.24公克│││││，取0.59公克鑑定用罄），測得麻黃│││││純度約3%，測得微量（純度未達1%│││││，故無法據以估算純質淨重）假麻黃│││││（參內政部警政署刑事警察局鑑定│││││書，見106偵272卷㈡第208頁至第│││││212頁）。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│9│金黃色液體│1瓶│經檢驗含微量第四級毒品麻黃及假│││││麻黃等成分，（驗前淨重9.31公克│││││，取0.59公克鑑定用罄），測得微量│││││（純度未達1%，故無法據以估算純質│││││淨重）麻黃及假麻黃（參內政部│││││警政署刑事警察局鑑定書，見106偵│││││272卷㈡第208頁至第212頁）。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│10│金黃色液體│1瓶│經檢驗含微量第四級毒品麻黃及假│││││麻黃等成分，（驗前淨重9.29公克│││││，取0.38公克鑑定用罄），測得微量│││││（純度未達1%，故無法據以估算純質│││││淨重）麻黃及假麻黃（參內政部│││││警政署刑事警察局鑑定書，見106偵│││││272卷㈡第208頁至第212頁）。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│11│（深）綠色液體│1瓶│經檢驗含第四級毒品麻黃及微量假│││││麻黃等成分，（驗前淨重9.69公克│││││，取0.38公克鑑定用罄），測得麻黃│││││純度約1%，測得微量（純度未達1%│││││，故無法據以估算純質淨重）假麻黃│││││（參內政部警政署刑事警察局鑑定│││││書，見106偵272卷㈡第208頁至第│││││212頁）。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│12│深綠色液體│1瓶│經檢驗含第四級毒品麻黃及微量假│││││麻黃等成分，（驗前淨重9.77公克│││││，取0.63公克鑑定用罄），測得麻黃│││││純度約1%，測得微量（純度未達1%│││││，故無法據以估算純質淨重）假麻黃│││││（參內政部警政署刑事警察局鑑定│││││書，見106偵272卷㈡第208頁至第│││││212頁）。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│13│深綠色液體│1瓶│經檢驗含第四級毒品麻黃及微量假│││││麻黃等成分，（驗前淨重9.80公克│││││，取0.49公克鑑定用罄），測得麻黃│││││純度約1%，測得微量（純度未達1%│││││，故無法據以估算純質淨重）假麻黃│││││（參內政部警政署刑事警察局鑑定│││││書，見106偵272卷㈡第208頁至第│││││212頁）。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│14│金黃色液體│1組│經檢驗含第四級毒品麻黃及假麻黃│││││等成分，（驗前淨重5.60公克，取│││││0.57公克鑑定用罄），測得麻黃純│││││度約24%，驗前純質淨重約1.34公克│││││，假麻黃純度約6%，驗前純質淨重│││││約0.33公克（參內政部警政署刑事警│││││察局鑑定書，見106偵272卷㈡第20│││││8頁至第212頁）。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│15│紫色液體│1瓶│經檢驗未檢出第二級毒品甲基安非他│││││命、第四級毒品麻黃及假麻黃等│││││成分，（驗前淨重9.11公克，取0.38│││││公克鑑定用罄）（參內政部警政署刑│││││事警察局鑑定書，見106偵272卷㈡│││││第208頁至第212頁）。│├──┼────────┼──┼────────────────┤│16│硫酸│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│17│未知液體│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│18│未知液體│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│19│異丙醇│2瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│20│鹽酸│4瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│21│氯化鈣│1包││├──┼────────┼──┼────────────────┤│22│白色粉末結晶│3包││├──┼────────┼──┼────────────────┤│23│白色粉末結晶│1包││├──┼────────┼──┼────────────────┤│24│黑色顆粒│1包││├──┼────────┼──┼────────────────┤│25│酸鹼測試器│1組││├──┼────────┼──┼────────────────┤│26│濾紙│2包││├──┼────────┼──┼────────────────┤│27│棉花│2包││├──┼────────┼──┼────────────────┤│28│紗布墊│2包││├──┼────────┼──┼────────────────┤│29│手套│1疊││├──┼────────┼──┼────────────────┤│30│溫度計│1支││├──┼────────┼──┼────────────────┤│31│吸食器│1組││├──┼────────┼──┼────────────────┤│32│乾燥劑│1包││├──┼────────┼──┼────────────────┤│33│食鹽│1包││├──┼────────┼──┼────────────────┤│34│二丁烯酸│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│35│溶劑│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│36│溶劑│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│37│吡啶│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│38│乙醚│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│39│硫酸鎂│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│40│硼氫化鈉│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│41│石棉網│1片││├──┼────────┼──┼────────────────┤│42│蒸餾漏斗組│1個││├──┼────────┼──┼────────────────┤│43│金屬杯│1個││├──┼────────┼──┼────────────────┤│44│木麻黃葉│1袋││├──┼────────┼──┼────────────────┤│45│抽風機│1臺││├──┼────────┼──┼────────────────┤│46│香精瓶│1組││├──┼────────┼──┼────────────────┤│47│玻璃碗│1個││├──┼────────┼──┼────────────────┤│48│電磁爐│1臺││├──┼────────┼──┼────────────────┤│49│陶瓷漏斗│1個││├──┼────────┼──┼────────────────┤│50│空塑膠瓶│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│51│攪拌棒│1支││├──┼────────┼──┼────────────────┤│52│玻璃瓶│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│53│不明黑色殘渣│1碗││├──┼────────┼──┼────────────────┤│54│燒杯│1個││├──┼────────┼──┼────────────────┤│55│黑色顆粒及水│1瓶││├──┼────────┼──┼────────────────┤│56│攪拌棒│1支││├──┼────────┼──┼────────────────┤│57│分液漏斗│1個││├──┼────────┼──┼────────────────┤│58│試管│1支││├──┼────────┼──┼────────────────┤│59│試管│1支││├──┼────────┼──┼────────────────┤│60│針筒│1支││├──┼────────┼──┼────────────────┤│61│小型噴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