裁判字號：臺灣新北地方法院104年勞簡上字第36號民事判決
裁判日期：民國105年11月23日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣新北地方法院民事判決104年度勞簡上字第36號上訴人 張懷祖 訴訟代理人 張謙 被上訴人品元企業股份有限公司法定代理人 張青屏 訴訟代理人 涂炯川
葉明中 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國104年10月16日本院104年度重勞簡字第33號第一審判決提起上訴，本院於民國105年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾玖萬陸仟叁佰陸拾元，及自民國一百零四年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應再補提繳勞工退休金新臺幣壹萬伍仟陸佰壹拾肆元至上訴人在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠緣上訴人於民國92年7月受雇於被上訴人公司，自94年5月
起經被上訴人派駐於工廠設置於大陸東莞之華元電子有限公司（下稱華元公司），然自華元公司於104年1月5日調回被上訴人公司之同事即訴外人 劉育志 向上訴人表示：被上訴人自103年1月28日起將其勞保和新制勞退金轉由品安工業有限公司（下稱品安公司）以最低工資申報。經上訴人上網查證亦有相同情況，顯見被上訴人以高薪低報損害上訴人勞工權益，被上訴人自屬違反勞工法令，上訴人已依據勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款之規定，於104年1月13日以存證信函通知被上訴人終止兩造間之勞動契約。
爰依勞動契約之法律關係及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第38條，為本件請求。茲就各項請求說明如下：
1.資遣費部分：被上訴人未依勞退條例第12條規定給付資遣費，而品安公司於103年7至8月發給每月薪資60,504元，華元公司103年
9至12月發給每月薪資56,070元，104年1月薪資28,650元，薪資總額373,938元（計算式：〈60,504元×2個月〉＋〈56,070元×4個月〉＋28,650元＝373,938元，元以下四捨五入，下同），該期間總日數184日（計算式：31＋31＋30＋31＋30＋31＝184日），平均日工資2,032元（計算式：373,938元÷184日＝2,032元），月平均工資60,960元（計算式：2,032元×30＝60,960元），舊制年資2個月加新制年資4.79個月合計6.79個月，從而，被上訴人應給付上訴人資遣費413,918元（計算式：60,960元×6.79個月＝413,918元。）
2.特別休假未休工資部分：被上訴人給予大陸台幹特別休假日數，以每3個月回台1次，一次休假7天，一年共回台4次，合計28天（7×4＝28）。被上訴人未依勞動基準法施行細則第24條規定給付未休特別休假日數之工資，104年度未休特別休假日數28日，被上訴人應給付上訴人未休特別休假工資56,896元（計算式：
月平均工資2,032元×28日＝56,896元）。
3.未提繳勞工退休金之損害17,823元部分：⑴103年1月至103年12月被上訴人短繳之退休金月提繳工資
共29,204元。原審已判決被上訴人須提繳11,381元，被上訴人應再提繳勞工退休金17,823元至勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶，計算如下：
①103年1月至5月須提繳勞退金額3,648元，實際低報1,15
2元。短繳5個月勞退金額12,480元（（3,648－1,152）×5＝12,480）。
②103年6月至8月須提繳勞退金額3,648元，實際低報1,15
6元。短繳3個月勞退金額7,476元（（3,648－1,156）×3＝7,476）。
③103年9月至12月須提繳勞退金額3,468元，實際低報1,156
元。短繳4個月勞退金額9,248元（（3,468－1,156）×4＝9,248）。
④以上短繳勞工退休差額合計29,204元（12,480＋7,476＋9,
248＝29,204）。原審固已判決被上訴人須提繳11,381元，惟被上訴人尚應再提繳勞工退休金17,823元（29,204－11,
381）。㈡查原審單憑「平均工資計算表」中的支薪期限與發薪公司，
認為上訴人因分別領取品安公司及華元公司之薪資，即認為上訴人是為品安公司及華元公司服勞務，因此判定「本件兩造勞動契約業於103年4月為合意終止」云云。然兩造間勞動契約乃迄至104年1月13日始經上訴人合法終止，茲說明如下：
1.上訴人自92年7月起受雇於被上訴人，自94年5月起受命派駐大陸華元公司工作，至103年1月13日止，從未變更過勞僱關係和工作地點，其中103年5月12日至同年8月26日止，上訴人都在華元公司工作，從未為品安公司服勞務，也不知有品安公司存在，故上訴人不承認自103年5月起至同年
8月份止是為品安公司服勞務。上訴人之薪資、勞健保和月勞退金提繳自受僱傭起均由被上訴人辦理，被上訴人擅自轉出上訴人薪資、勞健保和月勞退金提繳由品安公司辦理，從未通知上訴人。上訴人在大陸工作，存摺由在台灣母親保管，由上訴人之臺灣企銀存摺來看，薪資部分均是列印「薪資轉」或「轉帳」，並沒有列出公司名稱，無法查覺有何差異，上訴人只知是被上訴人支付薪資，又怎會提出異議。上訴人自92年7月受僱於被上訴人至104年1月12日止，上訴人並未向被上訴人提出任何辭職文件，或與其關係企業如品安公司或華元公司另訂有僱傭契約，被上訴人也未有依勞基法第11條提出終止勞動契約或解僱之證據，可證兩造之勞僱關係至104年1月12日前仍繼續存在。
2.兩造間僅合意在大陸華元公司的薪資支付方式，並未合意終止勞動契約。被上訴人為解決境外所得大陸華元公司需繳納30％稅金，為節稅問題，要求台幹自103年9月起薪資全部改由大陸華元公司支付，以減少稅賦。台幹因認若全由大陸華元公司支付薪資會影響在台灣的權益，因此與被上訴人於同年9月和10月間持續協商2個月，這2個月被上訴人均暫停發給薪資，台幹因在經濟上和人事上處於劣勢，最後台幹與被上訴人合意「繼續維持勞資雙方的僱傭關係，以及保留在台灣的勞健保和月勞退金提繳，同意薪資分兩地發給，即由被上訴人負責支付台灣原有薪資和繼續為台幹在台辦理勞健保和月勞退金提繳；另由華元公司負責支付大陸津貼和社保」。被上訴人未遵照雙方合意支薪方式，華元公司始於10
3年11月3日補發9月份台灣原有薪資，折合人民幣8,800元入存摺，同年月20日再發10月份人民幣8,800元入存摺；另因被上訴人在台灣仍不支付薪資，強迫台幹向大陸華元公司直接兌換人民幣2,414元現金，薪資合計人民幣11,214元，以人民幣對新臺幣1：5匯率計算，約56,283元，比在台灣支付原薪資60,504元短少4,221元，顯有減薪現象。
3.依新北市政府勞資爭議104年1月27日調解紀錄記載：「資方主張：資方並未有違反勞基法第14條之情事，勞資雙方勞動契約仍繼續存在，故無資遣費及未休特休之請求」、「勞資雙方不爭執事項：勞方最後工作日張懷祖為104年1月13日」，由上可知，被上訴人主張兩造間勞動契約於104年1月27日調解時，仍繼續存在，只是不承認違反勞基法第14條之情事，及支付上訴人資遣費及未休特休工資之請求，惟經調解結果，兩造合意於104年1月13日終止勞動契約，此為契約自由原則下訂定，是兩造勞動契約仍繼續維持至104年
1月13日，工作年資須合併計算。㈢再查，依民法第484條第1項規定，若被上訴人將上訴人勞
務請求權讓與華元公司，又未經上訴人同意，被上訴人還是違反同條第2項之規定，上訴人仍可與被上訴人終止勞動契約。又依民法第488條第2項規定，雇主與勞工雙方均得隨時終止僱傭契約，由於僱傭契約對於勞工欠缺有利保障，於是仍有勞基法中對勞動契約之終止設有特別規定，此即勞基法第11條、第12條規定，基於「特別法優先於普通法」之原則，勞基法自然優先於民法而適用。因此被上訴人隨意於103年8月終止勞動契約，以及原審認定兩造於103年4月合意終止勞動契約，均必須考量具備勞基法規定之事由不可，否則屬於違法終止勞動契約，無法發生效力。原審僅以被上訴人與其各關係企業對上訴人的支付薪資期程，即認為被上訴人與其關係企業和上訴人各具有一定期限之勞動契約，因而推定兩造合意終止勞動契約，實有違誤。
㈣上訴人於104年1月13日終止勞動契約，係依據勞基法第14
條第1項第6款，勞工得不經預告終止契約。由於訴外人即同事劉育志發現新制勞退金和勞健保均有被高薪低報情事，上訴人與劉育志於104年1月13日以存證信函與被上訴人終止勞動契約，並申請新北市政府調解，並經勞工保險局裁處被上訴人罰鍰。依前行政院勞工委員會94年6月28日勞動4字第0940035170號函釋，上訴人受被上訴人派駐華元公司（關係企業）工作期間，被上訴人在未與上訴人終止勞動契約下，僅自103年8月起不再直接支付薪資，是不能佐證自
103年8月起已與上訴人無勞僱關係。兩造之勞動契約不因何人支付薪資，而改變兩造之勞僱關係。勞基法為保障勞工工作權及生存權，規定凡適用該法之行業，雇主非依該法規定不得任意終止與受僱勞工間之勞動契約。依勞基法之規定，雇主終止勞動契約之限制，可分為第11條之預告終止及第12條不經預告終止兩種。基於法條競合「特別法優先於普通法，以及後法優於前法」之原則，勞基法自然優先於民法而適用，因此被上訴人提出於103年8月起終止勞動契約，或原審認兩造於103年4月合意終止勞動契約，均必須符合具備勞基法第11條之預告終止及第12條不經預告終止兩種規定之事由，否則有違勞基法設立終止勞動契約之目的。被上訴人擅自憑己意片面將上訴人轉換至其關係企業公司，切斷工作年資、減低薪資、高薪低報月勞退金提繳，違反「雇主調動勞工工作五項原則。被上訴人將上訴人約12年間之工作年資，在被上訴人、品安公司間依勞保投保資料共切割成4段年資，現被上訴人又推說華元公司自103年9月至104年1月這一段年資與被上訴人無關，但其關係企業品安公司卻還繼續幫上訴人提繳月退休金，表示當時兩造之勞動契約仍然存在。此種被上訴人不徵得上訴人同意，擅自憑己意片面將上訴人每3至5年轉換至其關係企業公司一次，切斷工作年資，減少資遣費支出、減低薪資、高薪低報月勞退金提繳，實不符合雇主誠信原則及權利濫用禁用原則。
㈤被上訴人稱出於善意考量，在緩衝過渡時期，被上訴人與品
安公司「同意輪流」為上訴人投保勞健保，其中「同意輪流」，已明白顯示未與上訴人協商變更投保公司。除投保勞健保外，為何從94年5月至103年8月也自願輪流為華元公司支付上訴人薪資，甚至幫華元公司提繳上訴人月退休金到10
4年1月13日終止勞動契約止。若說被上訴人與上訴人沒有勞僱關係，僅靠「善意考量」，是難以維持所謂自94年5月至104年1月長達9年8個月之緩衝過渡時期。以上足證被上訴人和華元公司關係非淺外，也證明在104年1月13日之前被上訴人和上訴人之勞僱關係繼續存在。
㈥被上訴人指稱上訴人結黨營私，在外私設公司不當得利，實
則係被上訴人指使華元公司避稅，利用員工人頭收帳不開立發票，否則當時應收帳款未收到，為何華元公司沒提出異議；由於大陸人民於大陸設立公司較易，因此藉由華元公司大陸員工設立數家公司作避稅之用，上訴人也曾被華元公司利用與另一員工開設廣精五金店。被上訴人利用上述不實資料欲掩飾其不具備勞基法第11條所列舉之各款事由，終止與上訴人之勞動契約，其終止即不合法，不生終止之效力，因此兩造間之勞動契約於104年1月13日上訴人提出存證信函前仍然有效存在。
㈦上訴人於92年7月起受僱於被上訴人，自94年5月至104年
1月13日一直服從被上訴人派駐華元公司工作達9年8個月，工作地點從未變更，前後工作年資合計11年7個月。依民法第153條第1項規定，被上訴人在欠缺上訴人互相意思表示一致之要件下，擅自將上訴人之勞健保和勞退金在被上訴人和品安公司間隨意不定期更換3次，其不當目的是為切斷上訴人之工作年資，此種權利之濫用怎辯稱兩造是默示終止勞動契約。被上訴人辯稱可藉由臺灣企銀網路銀行服務，查詢銀行帳戶往來明細云云。惟上訴人依被上訴人所述於105年1月19日上臺灣企銀網路銀行查證，證實上訴人之網路帳戶與存摺登錄相同，仍無法得知匯款人名稱，可知被上訴人所辯無理由。又被上訴人舉證上訴人與華元公司簽訂「員工保密與競業限制合約書」，辯稱上訴人已是華元公司員工然上開合約書簽署日期為102年1月23日，與被上訴人所辯即
103年8月起受僱華元公司不符，是被上訴人所辯難信為真；更何況簽訂上開合約書，也不符合民法第482條所規範僱傭契約之成立要件，並不能證明上訴人與華元公司具有僱傭關係。被上訴人辯稱不承認兩造於103年10月合意「被上訴人負責支付台灣原有薪資和繼續為台幹辦理勞健保和月勞退金提繳；另由華元公司負責支付大陸津貼和社保，惟被上訴人為何辯稱已於103年8月與上訴人終止勞動契約，還願意花錢指使品安公司繼續幫上訴人在臺灣繳納勞健保和月勞退金至104年1月止，實悖離常情。被上訴人辯稱上訴人是依個人自由意志決定並同意華元公司部分工資以現金發放，部分工資以匯入上訴人之中國工商銀行帳戶云云。實則，被上訴人於103年8月起未支付上訴人薪資長達3個月之久，遲至103年11月才令華元公司開始補發工資，未發工資已脅迫到上訴人之生存權，叫上訴人如何生活。試問，上訴人是真的依個人自由意志決定並同意華元公司的作法嗎？被上訴人辯稱上訴人未請假連續曠職超過規定，被華元公司依規定終止勞動契約，惟上訴人已於104月1月13日以存證信函與被上訴人終止勞動契約，即日起已不再上班，華元公司卻於
104年1月23日通知上訴人自104年1月16日至同年月23日連續曠職8天，予以開除。實則，上訴人與華元公司並無僱傭關係，上開通知只是在製造華元公司與上訴人僱傭關係假象。
㈧併為上訴聲明：
1.原判決不利上訴人部分廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人470,814元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（上訴人於105年8月17日本院言詞辯論期日變更利息起算日自起訴狀繕本送達翌日起算）。
3.被上訴人應再提繳勞工退休金17,823元至勞工保險局設立之上訴人之勞工退休金個人專戶。
【上訴人於原審請求被上訴人應給付470,814元及應提繳29,204元至上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，經原審判命被上訴人應提繳11,381元至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，並駁回其餘請求。被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據提起上訴，是該開部分均已告確定。上訴人則就原審判決其敗訴部分，提起上訴。】
二、被上訴人則以：㈠上訴人於原審提出平均工資計算表，可證上訴人業已自認其
知悉並了解主給付義務對象變更之事實，及本於個人自由意志領取品安公司給付之工資，且另提供除原與被上訴人約定之臺灣企銀個人銀行帳戶外之「中國工商銀行帳戶」以領取部分華元公司給付之工資，且均「受領無誤」，並未於領受或提供帳戶或領取現金時表示任何異議。且現今資訊發達，上訴人是否僅有其所述之方式可得知悉品安公司匯入工資事宜，如網路銀行服務，故並非只有持存摺補登方可清楚銀行帳戶往來明細，且觀上訴人國人入出國日期證明書可知，10
3年8月26日至103年9月7日間其仍在中華民國境內，上訴人仍可以被上訴人所述方式知悉，故上訴人所述顯非可採。又被上訴人自始至終均未與上訴人達成「繼續維持勞資雙方的僱傭關係，以及保留在台灣的勞健保和月勞退金提繳，同意薪資分兩地發給，即由被上訴人負責支付台灣原有薪資和繼續為台幹在台辦理勞健保和月勞退金繳；另由華元公司負責支付大陸津貼和社保。」之合意，上訴人所述並非事實。實情是上訴人依其個人自由意志決定並同意華元公司部分工資以現金發放、部分工資以匯入上訴人提供（須上訴人同意，並提供台胞證才可開戶）之中國工商銀行帳戶之方式發放，上訴人於領取工資或知曉主給付義務對象變更時，並未表示異議或反映欲終止勞動契約之意。又上訴人自認94年
5月至104年1月13日在華元公司工作，且觀上訴人所提華元公司組織圖和組織職務表可知，上訴人於上述期間擔任華元公司行銷部經理，故無論從經濟上及人格上及組織上從屬性，上訴人於上述期間均從屬於華元公司。上訴人於華元公司工作期間，工資之主給付義務對象於103年5月至
103年8月之工資由品安公司給付，而103年9月至103年12月之工資由華元公司給付，然工資之主給付義務對象之變更事實均為上訴人所知悉，縱上訴人稱不知品安公司給付薪資部分，然工資之主給付義務對象變更為華元公司部分，除上訴人業已自認外，上訴人更以自己申請之中國工商銀行帳戶向華元公司領取薪資，實難謂上訴人不知情。且上訴人並與華元公司簽署「員工保密與競業限制合約書」。故上訴人之勞動契約自103年9月至104年1月間應存於華元公司間，上訴人與被上訴人之勞動契約自92年7月至103年8月合意終止，應無疑義。則上訴人主張依民法第484條第1項規定，若被上訴人將對上訴人之勞務請求權讓與華元公司，未經上訴人同意，上訴人得依民法第484條第2項終止與被上訴人勞動契約云云，顯係誤用法條且曲解事實，被上訴人自始並未讓與對上訴人之勞務請求權予任何人，何來需上訴人同意之說。
㈡原判決認上訴人與被上訴人之勞動契約自92年7月至103年
4月合意終止。退步言之，上訴人之勞動契約自103年8月至104年1月間應存於華元公司間，被上訴人與上訴人間勞動契約業已於103年7月合意終止。縱認上訴人有終止權，亦無向已失效之勞動契約終止之可能。蓋上訴人並不否認與被上訴人於103年9月和10月間多次協商，爾後，上訴人自願提供中國工商銀行帳戶向華元公司領取103年8月至104年1月工資，並同意部分工資向華元公司領取現金。依民法第482條規定，上訴人於103年8月至104年1月為華元公司服勞務，華元公司給付103年8月至104年1月工資報酬，故上訴人與華元公司，依民法第153條第1項規定，應自
103年8月默示合意成立勞動契約。又上訴人向華元公司領取工資，依經驗法則當可合理推知勞動契約將隨工資給付對象變動而變更，故上訴人與被上訴人間勞動契約，因上訴人默示同意103年8月至104年1月工資給付對象變更為華元公司，而於103年7月起默示與被上訴人的僱傭關係合意終止。況上訴人對於被上訴人於103年5月至104年1月間未給付工資一事，自103年5月至104年1月13日止均未表示異議或依勞基法第14條第1項第5款、第6款主張終止勞動契約。縱然上訴人或可以103年5月至103年7月間工資，仍如期給付至上訴人與被上訴人約定匯款之臺灣企銀帳戶，並主張其不知情（被上訴人否認）。但103年8月至104年
1月工資，為上訴人自願提供中國工商銀行帳戶向華元公司領取，並同意部分工資向華元公司領取現金為已知事實。再退步言，雖上訴人爭執其並非自願提供上開帳戶，然難謂上訴人對於103年8月至104年1月工資給付對象變更為華元公司部分不知情。故上訴人在知道工資給付對象變更為華元公司之前提下，對於被上訴人未給付工資之事實，卻從未表示異議或依法終止雙方間勞動契約，應可合理推斷，上訴人對被上訴人與上訴人間之勞動契約，因新勞動契約（上訴人與華元公司間）成立而默示合意終止，並無異議且達成合意。若上訴人與華元公司間非勞動契約關係，何以華元公司得以其員工手冊（工作規則）規定開除上訴人？何以華元公司會為上訴人投保（大陸）社會保險？何以上訴人願意與華元公司簽定「員工保密與競業限制合約書」？㈢有關上訴人請求資遣費部分，兩造間之勞動契約自92年7月
至103年8月合意終止，已如前述，上訴人並無法行使終止權，與給付資遣費要件不符，上訴人主張並無理由。又兩造間勞動契約業已合意終止，且上訴人當時對應休未休而不能休之未休完之特別休假並未表示異議，實難認係可歸責於雇主之原因而致上訴人無法排休。退步言，縱認兩造間勞動契約自始未有合意終止，上訴人主張每年度應休未休之特別休假係「因可歸責於被上訴人之原因」而未休，導致上訴人有應休未休之特別休假累計28天，上訴人未舉證證明有何可歸責於被上訴人之原因致其每年度均無法順利休特別休假，故上訴人此部分主張，亦無理由。
㈣94年4、5月間，上訴人因與同仁相處不睦，主動自願轉至
華元公司工作，除上述工作對象、工作地點及工作內容等勞動條件業經協商同意外。被上訴人出於善意考量，在緩衝過渡時期，讓上訴人有勞健保，故由被上訴人及品安公司同意輪流為其投保勞健保，變更時亦有告知上訴人。而勞工保險及全民健康保險均具有社會保險之福利性質，故自不得僅以被上訴人為上訴人加保，為判斷彼此之僱傭關係之依據。況被上訴人與華元公司，並無直接投資關係，為各自獨立之法人，本應各自為各自的法律關係負責。被上訴人、品安公司與華元公司間，究為關係企業與否？與兩造是否合意終止勞動契約及何時合意終止勞動契約？二事並無關聯。退步言之，縱然認定三家公司為關係企業，仍須依法分別認定各獨立法人與個別勞工間之勞動關係。依民法及公司法等相關規定可知，私法人乃法律創設之權利義務主體，意思表示及法律行為由法人之機關即自然人代表為之，故法人無法自為意思表示或自為法律行為。縱然華元公司與被上訴人部份管理人員相同，而上訴人接受該管理人員監督時，仍應以其所為管理事項屬於何家公司事務認定之。故上訴人至華元公司工作後，擔任行銷部經理，推廣華元公司業務等，縱然於某些事務上接受二家公司之共同管理人之監督，仍不影響其勞務提供對象自94年5月起即為華元公司之事實。又勞動契約為諾成契約，勞資雙方意思表示一致契約即成立，其契約內容（薪資給付方式、工作地點、勞務提供對象等）可由雙方約定之。上訴人於原審自認自94年5月起即於華元公司工作至
104年1月13日止，其工作地點在華元公司所在地及其業務所及範圍；勞務提供對象為華元公司；薪資給付方式於103年4月前之工資由被上訴人支付，103年5月至103年8月工資由品安公司支付；103年9月至104年1月工資由華元公司支付。至上訴人所稱103年9月29日轉入至上訴人臺灣企銀帳戶之60,504元，乃上訴人因其自身需求自行私下商請訴外人 蔡麗玲 ，先換匯給上訴人新臺幣（至今未還），而轉帳予上訴人，此是其等金錢往來關係與品安公司無關，上訴人恐有誤會。103年8月至104年1月工資是由華元公司給付上訴人。除103年8月工資是全部發放現金人民幣，由上訴人親自領取外，其中103年9月至12月工資則是部分工資（人民幣8,800元）匯入上訴人自願提供之中國工商銀行帳戶，其餘工資由上訴人親自領取。
㈤上訴人自100年起利用其於華元公司擔任行銷部經理職權，
涉嫌主謀並夥同訴外人劉育志及華元公司員工 岳普 （陸籍）、 吳羅杰 （陸籍）、 鄧邦志 （陸籍）等人，私設東莞市富誠電子有限公司、東莞市友能電子有限公司及東莞市鑫鴻電子有限公司，結黨營私，私轉訂單、客戶資料、技術等不當謀利，其中合夥合同乃上訴人親簽，涉嫌損害華元公司之利益，明顯違背與被上訴人之勞動契約，致使被上訴人及華元公司受害甚鉅，上訴人所犯情節重大，實係違反勞基法第12條第4款之規定。而被上訴人曾於下列期間多次告知上訴人將終止與被上訴人之僱傭關係：
1.102年1月23日，上訴人涉嫌在華元公司任職期間，違反誠信原則，結夥多人在大陸私設公司，不當謀利，但為取得華元公司信任，以繼續利用主管職權掩護同夥私轉訂單等，仍與華元公司簽訂「員工保密與競業限制合約書」。
2.103年7月16日，上訴人自行提供身分證件由華元公司辦理大陸社會保險。
3.自103年9月起，被上訴人與上訴人約定由華元公司支付工資（支付方式：部分匯至上訴人提供之中國工商銀行東莞清溪輝鵬支行上訴人的帳戶，部分由上訴人領取現金。
㈥併為答辯聲明：上訴駁回
三、上訴人主張其自94年5月起至大陸華元公司任職期間，兩造間仍存有勞動契約關係，且因被上訴人將勞保、勞工退休金投保薪資高薪低報及擅自轉出投保單位，經其於104年1月13日以勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，被上訴人應給付上訴人資遣費、特別休假未休工資及短提繳勞工退休金之損害等情，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院兩造之爭點厥為：㈠上訴人自94年5月起任職大陸華元公司後，迄至104年1月13日止，與被上訴人間是否仍有勞動契約存在？㈡上訴人於104年1月13日以勞基法第14條第1項第6款事由，終止兩造間勞動契約，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付資遣費、特別休假未休工資，有無理由？㈣上訴人主張被上訴人除原審判命被上訴人補提繳勞工退休金差額11,381元外，應再補提繳勞工退休金差額17,823元，有無理由？
四、本院之判斷：㈠上訴人自94年5月起任職大陸華元公司後，迄至104年1月
13日止，與被上訴人間是否仍有勞動契約存在？
1.按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計」，勞基法第57條定有明文。又「勞工工作年資自受僱當日起算」，勞基法施行細則第5條亦定有明定。而同一雇主之概念，不僅係公司法所定之關係企業，並應包括僱用勞工之事業主、事業經營之負責人等，依勞基法保護勞工之原則，除以締結契約之當事人為準，並應綜合契約履行過程中，給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施指揮命令之人等相關情狀加以認定，藉此保護勞工。又傳統上勞動契約涉及勞雇雙方彼此信任關係，雇主給與勞工報酬並負照護義務，自得要求勞工負擔忠實義務，勞工自不得兼職或禁止競業；但由於企業經營之多角化，關係企業日增，為求勞動力之最大運用，連帶地使員工職務異動日趨頻繁，職務調動亦由同一企業內之調動，將而發生不同企業間之職務調動。是在不涉及忠實義務違反情形下，勞工同時受僱於業務非處競爭或對立狀態之2個以上雇主，且各雇主未為反對，應認可勞工可同時與多重雇主成立勞動契約。
2.經查，上訴人自92年7月9日起在被上訴人公司任職，於94年5月以後經被上訴人外派至大陸華元公司工作，迄至上訴人於104年1月13日終止勞動契約以前，上訴人在大陸華元公司之職務內容、工作地點均從未變更等情，為兩造所不爭執。又查，依上訴人提出之勞保投保資料，被上訴人以其為投保單位為上訴人投保，分別自92年7月9日起至94年7月15日止、98年10月21日起至103年1月23日止：而品安公司以其為投保單位為上訴人投保，分別自94年7月15日起至98年10月21日止、103年1月27日起至104年2月11日止等情，有卷附之勞工保險被保險人投保資料表明細1份在卷可按。惟是否加入勞保，本與上訴人是否與被上訴人達成僱傭契約之意思表示合致，無必然關聯性。又觀諸被上訴人公司、品安公司及華元公司之董事及監察人結構，被上訴人之董事長為張青屏，董事為 林銘漳 、 李安允 及 陳麗玲 、監察人為 陳宥儒 ，張青屏、林銘漳、李安允及陳宥儒，持有股份數分別為248,510股、668,720股、429,582股、68,508股及0股；品安公司之之董事長為張青屏，董事為林銘漳、李安允及陳麗玲，監察人為陳宥儒，張青屏、林銘漳、李安允及陳宥儒，持有股份數分別為766,697股、700,145股、430,000股、66,605股及0股；華元公司之董事長為李安允，董事為林銘漳、李安允及陳麗玲等情，此有上訴人所提出之被上訴人及品安公司之公司登記資料查詢資料及華元公司董事會決議資料等件附卷可稽。按公司法所稱關係企業，指獨立存在而相互間具有下列關係之企業：一、有控制與從屬關係之公司。二、相互投資之公司。又有下列情形之一者，推定為有控制與從屬關係：一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。二、公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者。公司法第369條之1、第369條之3分別定有明文。查被上訴人、品安公司及華元公司之董事人數既有超過半數相同，揆諸前揭規定，被上訴人與品安公司及華元公司應推定為公司法之關係企業，則上訴人自94年5月起雖經被上訴人外派至關係企業即大陸華元公司工作，然兩造間僱傭關係並不因上訴人之外派而當然終止。
3.復查，上訴人於外派華元公司後，於103年4月份以前之薪資均由被上訴人支付，103年5月份起至7月份之薪資則由品安公司轉帳支付，103年8月份薪資由訴外人蔡麗玲轉帳支付，另103年9月份起至12月份之薪資則由華元公司支付，此有上訴人所提出之存摺交易明細附卷可稽。而觀諸上開存摺交易明細，關於薪資轉帳部分，於摘要欄僅記載「薪資轉」，並未有任何支薪公司之記載，且自103年1月29日以後即未再有「薪資轉」之記載，而由轉帳金額推認應屬薪資者，於摘要欄亦僅記載「轉帳」，並無轉帳者之資料，而徵諸常情，一般人於明瞭轉帳科目及金額之情形下，並不會去調閱轉帳者之人別資料，是單憑存摺登錄資料，上訴人並無法查知支付薪資者究為何家公司，則上訴人應自被上訴人受領之103年5月份至7月份之薪資既經按時入帳，焉有可能再向被上訴人反應並表示異議。是縱使上訴人事後向其開戶銀行調取轉帳資料，查知103年5月份起至7月份之薪資係由品安公司轉帳支付，103年8月份之薪資係由訴外人蔡麗玲轉帳支付，亦尚難以上訴人於前揭期間已受領品安公司支付之薪資，應係以一定期限內為品安公司服勞務，逕認兩造間僱傭契約業於103年4月合意終止。況被上訴人並不否認上訴人於外派後未曾為品安公司工作，迄至103年7月止，兩造間仍存有僱傭關係等情，則兩造焉有因由品安公司支付薪資而合意終止僱傭契約之意思表示，是益不足認兩造間僱傭契約業於103年4月合意終止。
4.至被上訴人雖抗辯兩造間之僱傭契約自103年8月起已合意終止云云。然查，上訴人於94年5月即經被上訴人外派大陸華元公司工作，並經被上訴人支付薪資，是上訴人外派期間兩造仍延續其僱傭關係，上訴人既已否認於103年8月間自被上訴人公司離職並與被上訴人合意終止僱傭契約，被上訴人自應就上訴人有辦理離職、辭職或與被上訴人終止僱傭契約之事實，負舉證責任。而上訴人固不爭執103年9月份至12月份之薪資係由華元公司支付，惟華元公司給付上訴人薪資後，是否由其集團母公司或關係企業予以補償，乃屬其集團間之財務運用或稅負考量，並不因此影響有關僱傭關係之認定。且按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，固為民法第153條所明定，然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。是縱認上訴人無異議收受華元公司支付之薪資，可否即認上訴人已默示合意與被上訴人終止僱傭契約，尤非無疑。再查，兩造並不爭執上訴人自97年12月外派至大陸華元公司工作後，迄至上訴人於104年1月13日終止勞動契約以前，上訴人在大陸華元公司之職務內容、工作地點均從未變更等情，則倘於103年
8月間兩造合意終止僱傭契約，自應一併結清兩造間在僱傭契約關係下所生之權利義務，如服務年資、休假、退休、資遣等之適用，否則在工作地點、職務內容及約定薪資均未變更之情形下，上訴人何需同意與被上訴人合意終止兩造間僱傭契約，致有損自己之權益，此外，被上訴人並未提出其他證據舉證以實其說，益徵103年8月以後迄至104年1月13日上訴人終止勞動契約為止，仍由上訴人與被上訴人延續之前之僱傭關係。況揆諸前開說明，上訴人於外派後，該關係企業華元公司既對上訴人為指揮監督並受領上訴人所提供之勞務，且給付上訴人提供勞務之對價，則上訴人與被上訴人之關係企業華元公司亦得同時成立僱傭關係，是自不因上訴人為華元公司簽署「員工保密與競業限制合約書」及同意由華元公司替其投保大陸社會保險，而否認兩造間仍併存之僱傭關係。
5.從而，上訴人自94年5月起任職大陸華元公司後，迄至104年1月13日止，與被上訴人間仍延續之前之僱傭契約。㈡上訴人於104年1月13日以勞基法第14條第1項第6款事由
，終止兩造間勞動契約，有無理由？
1.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項亦有明定。又依勞工保險條例第6條第1項、第10條第1項、第11條前段、第13條第1項、第14條第1項之規定，可知雇主並有為其員工依當月月薪總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務。
2.查被上訴人未依勞工退休金條例規定如實為上訴人提繳勞工退休金之事實，有上訴人提出之薪資轉帳存摺交易明細、勞工退休金個人專戶資料等件在卷可稽，足認被上訴人確有違反勞工退休金條例之規定。且參諸被上訴人短撥上訴人勞工退休金可謂長時間且持續密集，短撥比例甚高，使上訴人本可以較高提繳金額取得之收益因而短少。另關於上訴人之勞工保險月投保薪資亦同有因短報薪資，而有勞保投保薪資級距不符之情形，被上訴人未據實申報上訴人投保薪資，以多報少之行為，違反上開勞工保險條例之規定，並影響上訴人就勞工傷病給付、職業災害補償、失業給付及勞工退休給付等權益。從而，被上訴人上開違反勞工法令，致有損害原告權益，應堪認定。
3.再按勞工依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同法第14條第2項定有明文。復按上開勞動基準法第14條第2項之規定，其立法目的係以維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。準此，縱然勞工容忍雇主之違反勞動契約或勞工法令且有損害勞工權益之虞之行為繼續存在，但因雇主之違反勞動契約或勞工法令之行為繼續且反覆發生，則勞工仍有勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約之權。本件被上訴人迄至104年1月13日上訴人終止兩造勞動契約之日止，被上訴人均未改正上訴人之勞工保險投保薪資及勞工退休金提繳比率，業如前述。故被上訴人短報上訴人之勞保投保薪資及未足額提繳勞工退休金之情形迄至104年1月13日上訴人寄發存證信函為終止勞動契約之意思表示時尚在持續中。準此，上訴人於104年1月13日以存證信函通知終止勞動契約，並未逾勞動基準法第14條第2項規定之30日期間。從而，堪認上訴人於104年1月13日依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，不經預告終止系爭勞動契約，核屬有據。
㈢上訴人請求被上訴人給付資遣費、特別休假未休工資，有無
理由？
1.資遣費部分：⑴按勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，應依下列規定發給
勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第14條第4項準用同法第17條定有明文。
又勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於勞工退休條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞退條例之退休金制度者，其適用勞退條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，雇主應依勞基法第17條規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費。適用勞退條例後之工作年資，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條第1項亦規定甚明。
⑵上訴人自104年1月13日離職日起算（該日不計入），往前
回溯6個月止，其離職當月、前第1個月至第6個月之薪資，經扣除勞動基準法施行細則第10條各款所規定之各項給付後，分別為28,759元、56,283元、56,283元、56,283元、56,283元、60,504元、60,504元，將前第6個月份之薪資按屆滿6個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6，即為上訴人之月平均薪資。據此計算，上訴人之月平均薪資應為58,580元【計算式：（28759+56283+56283+56283+56283+60504+(60504×19÷31)）÷6=58580，小數點以下四捨五入】。則上訴人之月薪為58,580元，其自92年7月9日開始任職於被上訴人公司至104年1月13日離職日止，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遺年資為2年（未滿1個月者以1個月計），舊制資遣基數為
2；自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為9年6個月又12天，新制資遣基數為4+95/124【計算式：（9+（6+12/30）÷12）÷2＝4+95/124】。新舊制資遣基數合計為6+95/124，從而，上訴人得請求被上訴人給付之資遣費應為396,360元【計算式：58,580×（6+95/124）＝396,360，小數點以下四捨五入】，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
2.特別休假未休工資部分：⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。次按「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則第24條定有明文。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結或終止契約時，如有未休完日數，雇主是否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。
⑵查上訴人自92年7月9日受僱於被上訴人，迄104年1月13
日離職日止，其工作年資為11年6月4日，是依勞動基準法第39條規定，堪認上訴人於離職前之最後一年度即自103年
7月9日起至104年7月8日止，應共計有16日之特別休假日。至上訴人雖主張其104年度尚有特別休假28日未休云云，惟並未能提出任何證據舉證以實其說，且亦未舉證證明其曾向被上訴人申請特別休假而遭被上訴人拒絕，或有何可歸責於被上訴人之原因致未能休畢特別休假之情事，自無課以被上訴人給付其特別休假工資之義務。從而，上訴人請求被上訴人應給付特別休假未休之工資56,896元，為無理由，應予駁回。
㈣上訴人主張被上訴人除原審判命被上訴人補提繳勞工退休金
差額11,381元外，應再補提繳勞工退休金差額17,823元，有無理由？
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。再依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。
2.查上訴人自103年1月1日起至103年8月31日止計8個月期間，每月薪資依序為58,381元、58,381元、59,669元、59,978元、60,504元、60,504元、60,504元、60,504元，有存摺交易明細在卷可查（見原審卷第54頁），依102年5月13日、103年5月12日修正之勞工退休金月提繳工資分級表，其月提繳工資為60,800元，故被上訴人每月應為上訴人提繳勞工退休金3,648元（計算式：60,800元×0.06＝3,648元），該段期間合計應提繳29,184元（計算式：3,648元×8個月＝29,184元）。又上訴人自103年9月1日起至103年12月31日止計4個月期間，每月薪資為56,070元，依103年
5月12日修正之勞工退休金月提繳工資分級表，其月提繳工資為57,800元，故被上訴人每月應為上訴人提繳勞工退休金3,468元（計算式：57,800元×0.06＝3,468元），該段期間合計應提繳13,872元（3,468元×4個月＝13,872元）。從而，被上訴人每月應為上訴人提繳之勞工退休金總額為43,056元（計算式：29,184元＋13,872元＝43,056元），扣除被上訴人自103年1月起至103年12月止計12個月期間，每月為上訴人提繳總額合計為16,061元（計算式：154＋3,211＋1,152×5＋1,156×6＝16,061元，見原審卷第
112至113頁），尚應補提繳差額26,995元，原審既已判命被上訴人補提繳差額11,381元（此部分業已確定），是被上訴人應再補提繳差額15,614元。從而，上訴人依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被上訴人應再補提繳15,614元，為有理由，逾此部分之請求，尚屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於兩造間僱傭契約之法律關係，依勞基法第17條及勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項之規定，除原審已判命被上訴人應補繳勞工退休金差額11,381元至上訴人在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶外（此部分已告確定），請求被上訴人應再給付資遣費39,360元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月26日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，暨請求被上訴人再補提繳勞工退休金差額15,614元至其勞工退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年11月23日
民事勞工法庭審判長法官高文淵
法官賴彥魁法官王士珮以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國105年11月23日
書記官林翠茹