裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第681號刑事判決
裁判日期：民國97年06月18日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第681號上訴人即被告丙○○上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第5707號中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第13342號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知 蕭東蓮 係甲○○之妻，為有配偶之人。竟基於相姦之集合犯意，自民國（下同）95年8月下旬某日起（起訴書記為95年8月20日）至96年2月14日止，在臺中市○○路60之6號2樓之3，與蕭東蓮相姦多次。
二、案經甲○○訴由臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠告訴人即證人甲○○於警詢時及偵查中之陳述，均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人甲○○於警詢時之陳述，與在原審證述之內容並未兩歧，核與前揭規定不合，證人甲○○於警詢時之陳述，係審判外陳述，無證據能力。次按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3定有明文；而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非同法第3條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年度台上字第6838號判決參照）。證人甲○○於偵查中僅以告訴人之身分應訊，檢察官並未令其供前或供後具結，揆諸前揭規定，證人甲○○於偵查中之陳述，即不得作為證據。
㈡證人蕭東蓮於警詢時之陳述，無證據能力，但於偵查中具結之證述，有證據能力：
⑴證人蕭東蓮於警詢時之陳述，與在原審證述之內容相同，核
與刑事訴訟法第159條之2之規定不合，證人蕭東蓮於警詢時之陳述，係審判外陳述，無證據能力。另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明定。證人蕭東蓮於偵查中，係以證人身分經具結後而為陳述，且已逾30歲，具有國中畢業學歷，於檢察官訊問時，理解、應答均正常，堪認具有一般正常人之智識及社會經驗，有偵訊筆錄在卷可考；另遍觀偵查全卷，亦查無證人蕭東蓮於偵查中遭違法取供或非出於自由意志陳述之情狀，辯護人又未能提出任何確切之證據證明證人蕭東蓮於偵查中之具結證詞有何顯不可信之情況，則依前揭法條規定，證人蕭東蓮於偵查中經具結之證言，得例外具有證據能力。
⑵按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴
訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院釋字第384、582號解釋）。刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前及之後，於第166條、第171條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248條第1項（未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」；但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提，同法第159條之1第1項、第2項所稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第196條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院96年度台上字第2234號裁判參照）。本案原審辯護人雖以證人蕭東蓮於偵查中陳述時，未與被告對質，作為爭執證據能力之論點，但原審業已傳喚證人蕭東蓮到庭作證，揆諸上揭裁判要旨，證人蕭東蓮前於偵查中具結之證述，自得作為本案認定犯罪事實之判斷依據。
㈢卷附被告與證人蕭東蓮之通話譯文（96年度核退字第1164號
偵查卷第9頁）及現場照片（警卷第13頁），均有證據能力：
⑴按刑事訴訟法第158條之4所定「法律另有規定外，實施刑事
訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定，僅將「實施刑事訴訟程序之公務員」列為規範對象，至於「實施刑事訴訟程序之公務員」以外之人，包括私人，非該條所涵射之範圍。因此在私人取證之情形，除非立法者明確將該私人取得之證據以立法予以排除，或立法明訂取得證據本身之行為屬違法行為，否則在無法源依據之情形下，法院不得將私人取得證物逕予排除。又刑法第315條之1第2款固規定「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金：．．．②無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」。然夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止，然而任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，均採取秘密之方式為之，證據之取得極為困難，苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時，應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，尚非屬「無故」妨害他人秘密之行為。在本案中，證人甲○○雖未經被告、證人蕭東蓮之許可，即擅自委請徵信社以不明手法側錄被告與證人蕭東蓮間之通訊內容，惟考量其手段之必要性，及目的在蒐集配偶與他人間之婚外性行為事證，以保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，妨害被告、證人蕭東蓮之通訊秘密情節不大等一切情狀，認證人甲○○取得被告與證人蕭東蓮間關於卷附通訊譯文之行為，並不違法，現行法律又無明文規定以此方式取得之證據應予排除，故證人甲○○所提出關於被告與證人蕭東蓮間之錄音譯文，得為本案之證據。
⑵證人甲○○所拍攝之現場照片乃係證人甲○○於96年2月14
日凌晨，會同徵信社人員至臺中市○○路60之6號2樓之3管理室，欲上樓敲門抓姦未果後，經被告與證人蕭東蓮、甲○○相約於當日下午在上址處所內商談，並同意證人甲○○進入該處後，始由證人甲○○取出自備之相機拍攝取得等情，業據被告、證人蕭東蓮、甲○○陳述明確，足見卷附之現場照片並非證人甲○○以未經被告同意闖入上址之非法手段，進入屋內違法取得之證據，並不違法，且現行法律亦無明文規定以此方式取得之證據應予排除，參諸前揭說明，仍得為本案之證據。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。原審選任辯護人於原審準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證，除前述爭執證據能力部分外，其餘均同意有證據能力，得採為本案之證據，被告對此亦未表示任何反對之意見，且迄至本案言詞辯論終結前，對於不爭執證據能力之卷內人證、書證，亦未聲明異議，有原審及本院審判筆錄在卷可考，審酌卷內各該人員陳述時之情狀（不含前述有爭執證據能力部分），均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據。
二、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）否認有上開相姦犯行，辯稱：伊係出租房間與蕭東蓮，並未與其同居語。惟查：㈠上開事實，業據告訴人即證人甲○○於原審證述綦詳，核與
證人蕭東蓮於偵查及原審結證情節相符合。又被告於警詢亦供稱：伊於95年1月間因刊登徵婚夾報，而與依夾報電話電詢之蕭東蓮相識，蕭東蓮自95年9月16日起至96年2月14日止居住在伊所有之臺中市○○路60之6號2樓之3；又於96年1月18日，伊確有與蕭東蓮為告訴甲○○所提出之通話譯文內容（見核退字偵查卷第9頁），並有傳送警卷第18至24頁所附簡訊內容給證人蕭東蓮；又於96年2月14日凌晨1時15分許，告訴人甲○○帶同徵信社人員至上址管理室時，伊與蕭東蓮均在上址處所內，伊並有部分衣物放在屋內等語。參以證人 劉進和 （管理室之管理員）於警詢時證稱：臺中市○○路60之6號2樓之3是被告所有，有於95年11、12月間至96年2月間看過蕭東蓮到該處6至7次，也會在該處過夜，被告表示蕭東蓮是他認的妹妹等語，另證人 邱禹鳴 （管理室之管理員）於警詢時亦證稱：95年8、9月間至96年農曆年過後，有看過被告與蕭東蓮一同出入上址約10次等語，可見被告有與蕭東蓮在上址同住之事實。此外，復有現場照片、簡訊翻拍照片、中華電信股份有限公司台中營運處96年1月繳費通知、被告與證人蕭東蓮96年1月18日之通話譯文、中華電信資料查詢結果（證人蕭東蓮所使用門號0000000000號）、臺中市警察局第六分局西屯派出所刑事案件呈報單、全戶戶籍資料查詢結果在卷可佐。
㈡證人 周正弘 雖於原審證稱：被告刊登之徵婚夾報內容為喪偶
、離婚、無經濟壓力等語，但又補充證稱：被告並不會跟伊說被告與蕭東蓮間之關係，伊原本並不知道被告因徵婚廣告而認識蕭東蓮，是於95年農曆初二，被告邀伊一同到廬山露營，因蕭東蓮亦有同行，伊才知情等語（見原審卷第43、47頁），可知證人周正弘對於被告與蕭東蓮相識之經過、蕭東蓮有無向被告謊稱已離婚等節，均不瞭解，縱使被告原先刊登之徵婚夾報內容確實有喪偶、離婚等要求，亦不能推認被告對於蕭東蓮於96年2月14日前尚未離婚之事實，必然不知。又證人周正弘於原審證稱：被告有說將位在逢甲附近的2樓套房租給蕭東蓮，且曾載被告至該處收租金等語，但其亦答稱：出租的事都是聽被告說的等語（見原審卷第43、44、47頁），可知證人周正弘關於此部分之證詞，純係聽聞自被告之片面說詞，並非親自見聞，不得採為證據。證人周正弘另證稱：於95年10月間，被告曾邀伊在都會公園野餐，蕭東蓮亦在場，伊與蕭東蓮聊天時，蕭東蓮向伊表示業已離婚，育有2子，兒子歸前夫，女兒歸蕭東蓮等語（見原審卷第43頁），但此為為證人蕭東蓮於原審所否認（見原審卷第104四頁），實情究竟如何，已屬有疑。證人周正弘又補充稱：伊與蕭東蓮談及前開內容時，被告因為在煮東西，應該沒有聽到等語（見原審卷第53頁），且聊天之時間係在95年10月間，距被告與蕭東蓮於95年1月間相識時，已逾9個月之久，證人周正弘此部分證詞，顯無法佐證被告所辯：證人蕭東蓮於初識時即表明自己業已離婚云云，並非虛捏。
㈢證人 劉掀珠 雖於原審證稱：95年2月份，被告邀伊全家去鹿
寮吃羊肉爐，因而認識蕭東蓮，席間伊因好奇而詢問蕭東蓮之婚姻狀況，蕭東蓮表示業已離婚，且生有2名子女，兒子歸前夫，女兒歸蕭東蓮等語（見原審卷第48、49頁），但其於原審亦證稱：伊與被告除送貨事宜外，平日很少聯絡，被告並未會向伊訴說與蕭東蓮相處之情形，前開在鹿寮聚餐的情形很少有，席間伊與蕭東蓮之對話，被告並沒有聽到等語（見原審卷第51、52頁），而證人蕭東蓮於原審復證稱：是被告叫伊在被告朋友面前要說自己離婚，不然會被朋友笑，說伊已有家庭還跟別的男人在一起等語（見原審卷第104、105頁），則證人劉掀珠之上開證言至多能證明證人劉掀珠與蕭東蓮在上開聚餐聊天時，蕭東蓮確有告知證人劉掀珠自己業已離婚之事實，至於被告是否亦不知證人蕭東蓮尚未離婚之情況，顯無從依此而證明之。證人劉掀珠雖又於原審證稱：伊曾到被告居住之臺中縣豐原市○○街住處找過被告，當時被告與 柯玉連 同居等語（見原審卷第52、53頁），但其亦證稱：這是96年2月14日情人節以後的事情等語（見原審卷第52頁），是證人劉掀珠所見聞之景象，已在前揭犯罪事實之時點即96年2月14日之後，自無從為任何有利於被告之徵憑。
㈣證人柯玉連於警詢時及原審雖均證稱：伊與被告是男女朋友
，迄至96年7月21日製作警詢筆錄時，已同居2年多，均居住在臺中縣豐原市○○街○○○號8樓之4等語，但其供證情節與證人蕭東蓮於偵查及原審均證稱：95年8月下旬某日起至96年2月14日止，是被告叫伊與其同居在臺中市○○路60之6號2樓之3，伊均住在該址，被告則星期三、六、日才會前來等語（見偵查卷第24頁；原審卷第102、106頁），顯然迥然有別。而參酌告訴人甲○○於96年2月14日凌晨1時15分許，會同徵信社人員前往臺中市○○路60之6號2樓之3管理室，欲上樓找被告、證人蕭東蓮時，被告與蕭東蓮確實係在上址住處內，且時間已係一般人睡覺休息之午夜時分，被告於警詢供稱：是與證人蕭東蓮在該處點交房子云云（見警局卷第10頁），與常情相悖委不可採，應以證人蕭東蓮結證稱：被告與伊同居在前開上安路套房等語，堪可採信實在。是以被告於96年2月14日凌晨既與證人蕭東蓮同居在前開上安路套房，可知證人柯玉連始終證稱：被告與之同居在上開直興街地址達2年之久等語，至少有部分內容係與事實不符，無法盡信。故證人柯玉連上開證言，僅能證明被告亦有與證人柯玉連同居在臺中縣豐原市○○街○○○號8樓之4之事實，並無從否認證人蕭東蓮前開所陳之憑信性。
三、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告所為多次相姦行為，本質上具有反覆實施特性，應作一次之法律伻價，為刑法理論之集合犯之概念，應論以一罪。原審依上述理由，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，並審酌刑法第57條各款列情狀，量處被告有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準。又以本案被告犯罪時間，係於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日之前，應依該條例第2第1項第3款之規定，減其刑期2分之1，並依該條例第9條規定，諭知易科罰金之折算標準。又敘明：按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，刑事訴訟法第239條定有明文；又刑法第239條之罪須告訴乃論，同法第245條第1項亦有明定。查告訴人甲○○對於被告上開相姦犯行已提起告訴，其於警詢時雖表示不對證人蕭東蓮提出告訴，但依前開規定，告訴人甲○○對被告提起告訴，其效力仍及於蕭東蓮，起訴書認告訴人甲○○針對蕭東蓮通姦部分係「未據告訴」，尚有未洽，此部分自應由檢察官另為適法處理。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年6月18日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉建智中華民國97年6月18日附錄論罪科刑法條：
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。