裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年原訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國107年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決107年度原訴字第12號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告吳林光民國00年00月0日生選任辯護人凃國慶律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第308號），本院判決如下：
主文吳林光施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、吳林光同時基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意及縱使該裝有甲基安非他命之器具內之毒品沾有第一級毒品海洛因（下稱海洛因），亦不違背其本意之施用海洛因之犯意，於民國106年9月5日10時10分許為警採尿回溯96小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，同時施用第一級毒品及第二級毒品1次。嗣警經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
壹、證據能力之說明：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第
206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是以，毒偵卷所附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（報告編號：Z000000000000號），雖係苗栗縣警察局苗栗分局送驗，然依前揭說明，仍有證據能力。
二、本判決下述所引用被告吳林光以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認以此做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑理由及證據：
一、訊據被告固坦承有施用甲基安非他命之犯行，然矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，採尿前約有3天，包括採尿當天，都有喝雙貓牌傷風友感冒藥水，還有可能是施用安非他命有時會用朋友的吸食器，伊朋友有用第一級毒品，可能沒有把玻璃球清理乾淨云云。經查：
㈠被告有於上開時、地施用甲基安非他命之事實，業據其於本
院準備程序、審理時均坦承不諱（見本院卷第83、149至15
0頁），且被告於106年9月5日為警所採集之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有上開中心出具之尿液檢驗報告、苗栗縣警察局大湖分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局苗栗分局應受尿液採驗人採驗作業管制紀錄、應受採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1份在卷可證（見毒偵卷第47至53頁），是此部分事實（施用甲基安非他命部分）堪可認定。
㈡被告對本案送驗之尿液（檢體編號：Z000000000000號，下
稱本案尿液）為其親自封緘、捺印，並對於紀錄數據文書的真正等節並不爭執（見本院卷第84頁），而本件尿液檢體須由被告親自排放，警員尚無法強制被告配合，況被告於106年11月3日經警詢問時尚且供稱：「（警方所提供盛裝尿液之二個空瓶，是否乾淨？）乾淨的。」、「（於106年9月
5日10時10分在大湖分局象鼻派出所，尿液編號Z000000000
000號該二瓶所盛裝之尿液，是否由你親自排放？是否是當你的面封緘並由你親自簽名捺印？）是我親自排放。我親自封緘簽名捺印。」、「（你對於警方之採尿過程有無意見？）沒有意見」、「（經中山醫院大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心，尿液檢驗報告原始編號Z000000000000號，檢驗結果安非他命類呈陽性反應，是否為你親自採集之尿液？你有無意見？）是我親自尿的，沒有意見。」等情（見毒偵卷第42頁），顯見員警對於被告為採尿送驗之行為，應係經由被告同意後所為，程序上無何違法之處。此外，復有被告親簽捺印之採尿同意書、尿液鑑驗代碼對照表在卷可稽（見毒偵卷第45、47頁），足證本案尿液係屬被告本人之尿液。㈢本案尿液經送驗，結果並呈現嗎啡陽性反應，此有中山醫學
大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局苗栗分局應受尿液採驗作業管制紀錄、採集送驗紀錄、大湖分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表在卷可憑（見毒偵卷第47至53頁），故被告於106年9月5日10時10分許為警採尿之尿液，確實含有第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡陽性反應之事實，自堪信實。
㈣又毒品施用後於尿液、血液中可以檢出之最大時限，與施用
劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，但一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案，並為本院職務上已知事項；是本案被告係於106年9月5日10時10分許為警採尿送驗；故其係於此時起回溯4日（即96小時內）之某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，同時施用海洛因之事實，應堪認定。
㈤至辯護人雖曾為被告辯護稱：驗尿檢驗過程中無法排除沾染
到其他檢體等語。惟查，前開鑑驗結果係檢驗機關本於專業知識以及精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。且該尿液既經被告在苗栗縣警察局大湖分局象鼻派出所親自排放後封緘簽名捺印，如上所述，則尿瓶上既已載明被告姓名資料並封緘，堪認本案尿液亦無與沾染其他檢體之可能。
㈥另被告雖以前詞置辯，然查：
1.被告分別於本院準備程序及審理時陳稱：施用安非他命有時會用朋友的吸食器，伊朋友有用第一級毒品，可能沒有把玻璃球清理乾淨、伊很多朋友有用第一級毒品往生比較多，伊知道海洛因的嚴重性云云（見本院卷第83、148頁），則被告既明知其友人有施用第一級毒品且知道施用第一級毒品之嚴重性，豈又會與友人共用吸食器？是其可預見朋友會將海洛因及甲基安非他命一起放在吸食器內施用，其拿取吸食器施用時，應無確信該吸食器內之毒品單純僅為甲基安非他命。被告未於本次施用吸食器內之毒品前，先行詢問友人吸食器內毒品為何，卻反而恣意施用，則被告內心應有不管吸食器內放置何毒品，其都欲施用之放任心態，是被告雖因施用方式認其所用之毒品應為甲基安非他命，惟亦有縱摻有其他毒品仍無妨施用之心態，是就施用海洛因之部分，被告雖無直接施用之故意，仍有施用海洛因之不確定故意，應可認定。再者，被告經受命法官於本院審理時再度確認，被告復改稱：本案丟掉的吸食器沒有跟朋友共用，係伊買下來自己燒烤吸食的等情（見本院卷第149頁），亦與前揭辯詞相互矛盾，是被告前揭所辯，尚無足採。
2.再按「服用可待因後，由於可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24小至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分；另依 劉秀娟 等人研究，施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者。」此為行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）96年6月4日管檢字第0960005470號函釋說明在案（見本院卷第127至128頁），並為本院職務上已知之事實。
而被告之本案尿液經送驗，檢出嗎啡346ng/ml、可待因40ng/ml，其嗎啡濃度已達可待因之8.64倍，揆諸上開說明，此應為海洛因之使用者所呈現之採尿結果，則被告縱有服用雙貓牌傷風友感冒藥水，惟其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應仍非因服用上開感冒藥水所致，是被告所辯顯係卸責之詞，並無可採。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。被告前於104年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向而於105年6月8日釋放出所，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第23號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒釋放後5年內之106年間因施用毒品案件，經本院以106年度苗原簡字第37號判決處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第20、22、31頁）。是以，被告本件施用毒品行為之時間雖距其初次因施用毒品經送觀察、勒戒釋放後已逾5年，然被告既於初次觀察、勒戒後之5年內，即又二犯施用毒品之罪，經依法追訴處罰，則本次被告再次施用毒品，即與「5年後再犯」之情形有別，自應由本院依法審理判決。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前之持有行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
二、被告前因竊盜案件，經本院以105年度原易字第1號判決處有期徒刑3月確定，於105年9月12日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及刑之執行，仍未知警惕，一再觸犯施用毒品案件，足見其雖經觀察、勒戒程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念被告施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未直接危及他人，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，累犯部分未重複評價），暨其犯後坦承部分犯行之態度，及其於本院審理中自 陳國中 畢業之智識程度與生活經濟狀況（見本院卷第150、152頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收：本件既查無被告用以施用毒品之器具，無法確認被告係以何方式施用毒品，且該物未據扣案，復無積極證據足認係專供施用毒品之器具或違禁物、或現尚存在，又本院基於審判實務經驗可知，通常用以施用毒品之工具，為燒烤供吸食毒品煙霧或注射毒品之器具（如玻璃球吸食器、錫箔紙捲煙或注射針筒等），其材料之取得及組裝均容易，該物價值甚為低微，倘若就未扣案之毒品吸食器具予以宣告沒收，非但執行困難，且因該物取得、製造極易，就該物宣告沒收能否達到預防及遏止犯罪之目的（刑法第38條立法理由參照），誠有疑義，爰認就該物宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性。故本院審酌上揭情狀後，認就該物無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。
中華民國107年12月18日
刑事第二庭審判長法官陳茂榮
法官柳章峰法官顏碩瑋以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年12月18日
書記官林怡芳附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。