裁判字號：臺北高等行政法院96年簡字第37號判決
裁判日期：民國96年04月11日
裁判案由：醫療法
臺北高等行政法院簡易判決
96年度簡字第00037號原告甲○○被告臺北市政府衛生局代表人 邱文祥 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國95年11月23日府訴字第09585005800號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序說明：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）5萬元，係在20萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款、第2項規定及司法院民國（下同）92年9月17日（92）院臺廳行一字第23681號令，應適用簡易程序，本院並依同法第223條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：原告非醫療機構，竟於95年5月29日出刊之第一手報導雜誌第506期第33頁刊登「......童子功的威力真的很大，練成的男性不但可以堅挺紅熱，還可收放隨心......修練童子功的神奇妙用...... 壯陽 補陰：男士練後金槍不倒、收放自如：女性練後亦能體態婀娜、宛如處女......抵抗力強：免疫力強，增加對各種急慢性病的抵抗能力，不再受病魔困擾......預防攝護腺肥大......地址：臺北市○○區○○○路○段○○號1樓諮詢電話：（00）0000－0000......」等內容（下稱系爭廣告），涉及改變人體結構及生理機能，暗示或影射醫療業務，案經行政院衛生署中醫藥委員會查獲後，以95年6月13日衛中會醫字第0950006335號函移被告審查，核認原告有違反醫療法第84條規定之行為，乃依同法第104條規定，作成95年7月3日北市衛醫護字第09534337900號行政處分書，處原告5萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
童子神功簡言之，就是能加強身心磁場，強化體格的氣功絕學。人體本能就有一種抵抗力、免疫力，骨頭斷了醫生只是將斷的兩頭接好，癒合要靠人體的自我再生能力，不完全是消炎藥可以治癒，這個能力非醫生所給予的。按82年11月l9日衛署醫字第82075656號公告事項㈡略以：未使用儀器，未交付或使用藥品或未有侵入性，而以傳統習用氣功方式對人體疾病所為之處置行為，不列入醫療管理之行為，即不列入。系爭廣告無涉醫療廣告，被告竟創造出原告「已涉及改變人體結構及生理機能」之說法。原告沒有賣藥，只是在教功夫，讓人身體健康，不是說病就會好了，有病就要看醫生。
被告應指導什麼該做，什麼不該做。
㈡被告主張之理由：
⒈⑴行政院衛生署74年3月8日衛署醫字第521079號函釋：
「一、醫師以外人員刊播之廣告，有左列情事、文詞或其同等意義之一者屬之：（一）傳授氣功、內功或其他功術，能預防或治療疾病（症狀、病名）者。...」。
⑵行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號函公
告：「主旨：公告不列入醫療管理之行為及其相關事項。公告事項：一、不列入醫療管理之行為如左：（一）未涉及接骨或交付內藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。（二）未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。（二）前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第59條（修法後為第84條）規定，不得為醫療廣告。」。
⑶行政院衛生署84年11月7日衛署醫字第84070117號函釋
：「……說明……三、按醫療法第62條（修正前）第1項明定『廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。』，所稱『暗示』、『影射』，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告。至於何者為暗示、影射，宜就個案依社會通念，本諸經驗法則認定之…」。
⑷行政院衛生署93年7月21日衛署醫字第0930027879號函
釋：「......說明......二、所詢不列入醫療管理行為業者刊載廣告內容疑義乙節，按本署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告，不列入醫療管理行為，除標示其項目外，依醫療法規定，不得為醫療廣告，至所稱『項目』，係指刮痧、收驚、神符、拔罐、氣功等之處置行為，爰本案依醫療法規定，業者應不得以『病名』為刊載內容。」。
⒉原告並非醫療機構，卻於第一手報導95年5月29日第506
期第33頁刊登如事實欄所述之醫療廣告，此有系爭廣告影本、被告95年6月28日訪談原告之談話紀錄表等影本附卷可稽，本案違章事實明確，洵堪認定。系爭廣告載有如事實欄所述之內容，明顯述及改變人體生理機能並明示相關疾病名稱，且載有原告聯絡電話及地址等，已屬暗示或影射醫療業務，自屬醫療廣告；而原告非屬醫療機構，卻刊登如事實欄所述之醫療廣告，依前揭規定，自屬可罰。原告依醫療法規定，不得為醫療廣告，亦不得以「病名」為刊載內容，綜觀系爭廣告之文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，視為醫療廣告，自與前揭行政院衛生署函釋意旨有違。從而，被告處原告法定最低額5萬元罰鍰之處分，並無不合，請予維持。
五、得心證之要領：
㈠、本件起訴時，被告之代表人原為 宋晏仁 ，嗣變更為邱文祥，茲由新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又按醫療法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府，該法第11條定有明文。因臺北市政府業將醫療法中有關該府權限事項委任被告以被告名義執行之，有該府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告影本在卷可憑，是本件處分機關為被告，合先敘明。
㈡、按醫療法第2條規定：「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務機構。」第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第11條規定：「本法所稱主管機關：
在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」第87條第1項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」第104條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處5萬元以上25萬元以下罰鍰。」
㈢、首開事實欄所述之原告並非醫療機構，卻於第一手報導95年
5月29日出刊之第506期第33頁刊登系爭廣告等事實，有系爭廣告影本、被告於95年6月28日訪談原告之談話紀錄表、行政院衛生署中醫藥委員會平面媒體監視紀錄表等件在原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪以憑認。是本件爭執之重點在於:系爭廣告是否為醫療廣告?原告有無違反醫療法第84條規定之行為?
㈣、查系爭廣告內容：「抵抗力強：免疫力強，增加對各種急慢性病的抵抗能力，不再受病魔困擾。預防攝護腺肥大」等詞句，敘及改變人體生理機能及相關疾病名稱，已屬暗示或影射醫療業務。整體以觀，系爭廣告顯有促使接受訊息者在閱讀後產生向原告諮詢診治之意願，且可以撥打諮詢及特助電話或依循刊登之地址等方式，與原告連絡，自屬醫療廣告甚明。而原告並無醫師執照，為原告所不爭（見本院96年4月10日準備程序筆錄），亦非醫療機構，卻刊登系爭廣告，是原處分依前揭規定，裁處原告罰鍰，於法尚無不合。至原告援引行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告，主張氣功不列入醫療管理之行為，系爭廣告無涉醫療廣告云云。惟查，原告之行為縱屬前揭公告不列入醫療管理之行為，依醫療法規定，仍不得為醫療廣告，亦不得以「病名」為刊載內容。而系爭廣告核屬醫療廣告，已如前述，且載有「攝護腺腫大」之病名，自與前揭行政院衛生署93年7月21日衛署醫字第0930027879號函釋意旨有違，尚難據為有利於原告之認定。至被告有無先行指導原告系爭廣告不得刊登乙節，並不礙於原告違章行為之成立，況原告前因違反同規定之行為，已經被告以94年9月12日北市衛醫護字第09436468
400號處分，裁處原告罰鍰5萬元在案，有本院95年度簡字第00098號判決書乙件在卷可按，原告自難諉為不知，作為免責之依據。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。原處分以原告非屬醫療機構，卻刊登醫療廣告，違反醫療法第84條規定，依同法第104條規定，處原告5萬元罰鍰，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項，第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年4月11日
第四庭法官林惠瑜上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國96年4月11日
書記官劉道文