裁判字號：最高行政法院102年判字第240號判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
102年度判字第240號上訴人中華凸版電子股份有限公司代表人 杵村勝博 訴訟代理人 陳惠明 會計師
（兼送達代收人） 林瑞彬 律師被上訴人財政部北區國稅局（原名財政部臺灣省北區國稅局）代表人 李慶華
送達代收人 潘麗玉 上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年11月29日臺北高等行政法院101年度訴字第77號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人民國98年度營利事業所得稅結算申報，列報其他損失新臺幣（下同）87,186,849元，被上訴人初查以其中72,570,396元係上訴人95年度合併新科凸版光罩全球投資股份有限公司（下稱全球公司）時，概括承受全球公司合併新科凸版光罩股份有限公司（下稱光罩公司）所產生之商譽362,851,969元，按5年攤提，未能提示合併時評價商譽之客觀合理之相關鑑價資料，乃否准認列，核定其他損失14,616,453元，應退稅額2,013元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠全球公司於95年7月20日與光罩公司合併前，原持有光罩公司47.2％股權；又經多次議價，於95年3月2日以每股高於淨值9.98元之12元向聯華電子股份有限公司（下稱聯電公司）購買其持有光罩公司45.35％之股權；另透過元大京華證券股份有限公司以每股12元之價格，公開收購由個人股東所持有之光罩公司股權計15,261,093股，共支付183,133,116元。而全球公司於95年7月19日認列光罩公司長期投資損失89,029,174元，故截至95年7月19日止，全球公司經過上述公開議價、收購等過程，合計持有光罩公司99.04％之股權，帳列投資成本2,494,933,109元。嗣全球公司於95年7月20日與光罩公司進行簡易合併，以現金為合併對價，全球投資公司並無發行新股，其於合併前所持有光罩公司之股權計232,854,016股，於合併基準日依法銷除，並同樣以每股12元價格支付予其他股東26,966,016元。
95年7月19日全球公司帳列長期股權投資2,494,933,109元，加計95年7月20日支付予光罩公司其他股東26,966,016元之合併對價，超過光罩公司可辨認資產價值2,159,047,156元之差額為362,851,969元，認列為全球公司出價取得光罩公司之商譽。全球公司先收購所投資之光罩公司股權後再予合併，係按當時收購成本（下稱X1）超過所取得當時可辨認資產公平價值（下稱Y1）認列商譽（下稱Z1）。㈡上訴人於95年10月1日與全球公司合併時，雙方約定之換股比例為全球公司每1股換發上訴人0.601288股，即上訴人因合併全球公司應發行新股66,738,766股（每股面額10元）予全球公司股東。全球公司合併日前1日（95年9月30日）之淨資產價值為1,016,530,813元，經減除發給全球公司股東之股份面額667,387,660元後之餘額為349,143,153元，已累積為上訴人之資本公積（下稱上訴人於95年10月1日與全球公司合併之收購成本為X2，全球公司合併日前1日之淨資產價值為Y2，所產生之商譽為Z2）。㈢系爭商譽係上訴人合併全球公司所產生，依規定應於合併時就合併基準日（95年10月1日）取得全球公司可辨認資產按公平價值衡量入帳，且依財務會計準則公報（下稱財會公報）第25號第18段規定，不得認列全球公司合併前帳列之商譽360,466,093元，故按全球公司合併日前1日經會計師查核簽證各項資產及負債金額予以衡量入帳，明細彙整說明如下：⑴銀行存款536,838仟元：包括銀行支票存款、活期存款、定期存款及外幣存款，業經向銀行發函詢證，並抽核銀行存摺及對帳單等相關憑證，與帳載核對相符。⑵應收帳款16,737仟元：應收帳款係因營業而產生之應收顧客款，包括全球公司合併光罩公司而併入之應收帳款，經擇要發函詢證及抽核相關憑證後尚無不合，且經會計師覆核其應收帳款帳齡分析表，全球公司並無超過180天以上之應收款項，且95年8月至9月之收款情形良好，又帳列之應收帳款係為1年期以內之應收帳款，依財會公報第32號第24段規定，因其公平價值與到期值差異不大，無須按設算利率計算其公平價值，是以合併基準日全球公司之應收帳款16,737仟元已反映未來之可收回金額。⑶其他應收款29,768仟元：主要係出售機器設備款項及應收退稅款18,071仟元及關係人應收款11,697仟元之款項，經會計師發函詢證及抽核相關憑證後並未發現異常之情事。退步言之，其他應收款實際可回收金額僅可能等於或小於帳款金額，故其他應收款以帳款金額作為合併日之價值，應屬允當。⑷預付款項10,331仟元：主要係預付員工資遣費及維修費等款項，業經會計師抽核帳載記錄及相關憑證，並執行必要查核程序後尚無不合。⑸其他流動資產12仟元：包括暫付款8仟元及進項稅額4仟元。暫付款係勞保局溢收款項，且進項稅額無公平價值評價之問題，其他流動資產12仟元之公平價值應屬允當。⑹固定資產62,684仟元：係固定資產成本1,296,629仟元減除累積折舊1,233,945仟元後之淨額。全球公司95年9月30日帳列之固定資產，已依照所得稅法第50條所示之固定資產估價方法為標準評價，就稅務申報而言亦屬允當。⑺存出保證金3,759仟元：存出保證金係依據交易雙方簽訂之合約支付，將來僅能透過合約期滿收回原約定存出之現金，一旦違約或解約則可能遭沒收該保證金，因此基於繼續履行合約之假設下，存出保證金之帳面價值應與公平價值相當。⑻其他資產3,262仟元：係電腦軟體遞延費用3,262仟元，業經會計師抽核其攤提情形尚無不合，因該遞延費用係以前年度出價取得電腦軟體尚未攤銷之成本，故並無公平價值評價之問題，符合財會公報第25號之規定。⑼應付費用7,250仟元：係尚未支付之會計師公費、安裝費及清潔費等費用，經會計師抽核相關憑證並無異常之情事，且該等應付費用亦係於短期內即需支付之款項，依財會公報第36號之說明，其帳面價值應與其公平價值相當。⑽其他流動負債76仟元：包括尚未申報之銷項稅額34仟元及代扣稅款等42仟元，業經會計師查核未有逾2年未付之款項應轉列其他收入者，皆屬短期內會沖銷或支應之科目，是以並無公平價值評價之問題。又全球公司因於95年7月20日合併承受光罩公司，除依財會公報第25號第18段規定，收購公司不得認列被收購公司於收購前帳列之商譽，其帳上可辨認淨資產確已反映市價，是該合併產生之商譽360,466,093元（Z2）應為收購成本減可辨認淨資產之公平價值（Y2）。㈣本件係上訴人發行新股合併全球公司之併購模式，雙方訂有合併契約，並獲主管機關核准合併增資發行新股變更登記，亦經會計師為變更登記之資本額查核簽證相符，足證該收購成本應屬真實，其為整合臺灣相同產業以發揮規模經濟及綜合效益，是以該合併實屬必要，其收購成本係參酌全球公司淨資產（包括商譽）之價值，而該價值已反映截至95年7月20日之公平價值，相較合併基準日95年10月1日，應屬合理，而為能更證明該收購成本之合理性，上訴人已委請 安侯 國際財務顧問股份有限公司（下稱安侯顧問公司）進行有關全球公司價值計算評估，認定全球公司價值區間為942百萬元至1,196百萬元之間，系爭收購成本1,016,532仟元位於該區間內，足證該收購成本亦屬合理。㈤依本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議（下稱系爭聯席會決議）意旨，有關可辨認資產之公平價值應符合財會公報第25號第18段之衡量方式，上訴人係經會計師簽證出具無保留意見，其會計處理應符合財會公報之規定，惟為免爭議上訴人已委請安侯顧問公司出具足以還原合併時公平價值之鑑價報告供審酌，全球公司帳上可辨認之淨資產公平價值經重行評估為677,800仟元，上訴人收購成本1,016,531仟元超過重行評估之可辨認資產價值677,800仟元，依系爭聯席會決議意旨，上訴人申報商譽362,851仟元，至少應有338,731仟元得以認列，被上訴人全數剔除上訴人所列報之商譽實屬率斷。至被上訴人所質疑全球公司合併光罩公司時，光罩公司之可辨認資產價值未重行鑑價，並非系爭聯席會決議所涵蓋。況上訴人已提供鑑價報告作為併購時全球公司可辨認資產之公平價值計算之依據，應可證系爭商譽之存在及價值，倘被上訴人認全球公司可辨認資產之公平價值計算之依據有不實，應就其不合理處負舉證之責任，否則應尊重上訴人所提示之資料等語，求為「撤銷訴願決定、復查決定及原處分關於其他損失之商譽攤提調整之核定不利上訴人部分」之判決。
三、被上訴人則以：㈠全球公司與光罩公司合併時，係以全球公司95年7月19日帳列長期股權投資2,494,933,109元及支付其他股東26,966,016元，超過光罩公司淨資產2,159,047,156元之差額362,851,969元認列為商譽，而全球公司計算光罩公司於合併基準日之淨資產帳面價值2,159,047,156元，係以該公司95年7月19日財務報表之帳面價值為計算基礎，非以公平價值衡量計價，其雖提示經會計師查核簽證出具之合併變更登記查核報告書，並就資產負債科目以會計師查核內容補充說明，惟僅簡略說明查核結果所得之相關數據，且該意見書係建立於全球公司與光罩公司合併時各自提供之財務資料，出具意見書之會計師並未查證逐一詳載個別資產負債公平價值之評估方法及計算基礎等相關資料，顯係依據不明之資料所作成之合理性評估，自不足以為判斷正確性及真實性之依據，即難據以認定全球公司與光罩公司合併案商譽之價值。上訴人未依系爭聯席會決議，依財會公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據，亦未能依財政部100年1月21日台財稅字第10001097300號函釋意旨，另提出鑑價報告，致無從審酌上開合併案究有無商譽產生，則上訴人以該次合併產生商譽362,851,969元減除期間攤銷2,385,876元後之差額360,466,093元為上訴人與全球公司合併之商譽，核不足採。㈡全球公司合併光罩公司時，以高於每股淨值9.98元之12元收購，該價格係全球公司與聯電公司議價決定，並非依客觀公平價值評估。上訴人主張全球公司原有負債為1,501,493,928元，惟依原證11及20，負債合計應為1,519,735,282元，上訴人以全球公司帳面淨資產價值1,020,405,197元減除其合併光罩公司收購成本2,521,899,125元之差額1,501,493,928元為全球公司原有負債，顯非合理。縱依上訴人主張再減除全球公司95年7月20日至10月1日之經營損失3,874,384元後之差額作為收購成本，依前揭計算之負債1,519,735,282元，收購成本應為998,289,459元。惟上訴人起訴狀載據以計算其合併全球公司之收購價格為800,865,192元、收購成本（即X1）為2,521,899,125元、補充狀主張收購價格為1,016,532仟元、補充狀二載之收購成本為998,289,459元，則上訴人與全球公司合併實際收購成本究為何，仍有不明。㈢安侯顧問公司所為之全球公司價值計算報告，係依據光罩公司及全球公司之財務報表、上訴人管理階層提供之資訊等資料進行價值計算，對所蒐集之相關資料的正確性及合理性未作任何之查證及評估，且未對該等資料進行查核作業程序。光罩公司93年及94年皆虧損，經與上訴人管理階層討論及安侯顧問公司分析，自光罩公司所屬產業中，篩選產品線上較為類似之6家公司，依市場評估法計算，光罩公司之股權價值範圍在2,417百萬元至2,671百萬元間，惟上訴人係經營其他未分類電子零組件製造業，上揭6家公司中有經營印刷服務業，其據以分析計算之價值是否符合市場價值，即有疑問。又參考全球公司之資產負債表，依上訴人管理階層表示帳上各項資產與負債之帳列價值與公平價值並無顯著差異，以淨值調整法評價股權價值在942百萬元至1,196百萬元，惟依安侯顧問公司之收購價格分攤報告，全球公司之帳面價值為1,016,531仟元，公平價值為677,800仟元，其差額高達338,731仟元，則據以分析計算之股權價值顯非合理。㈣安侯顧問公司之收購價格分攤報告就有形資產中之固定資產價值，係依華淵鑑價股份有限公司（下稱華淵公司）之鑑價報告為基礎，依華淵公司之鑑價報告書所載，其鑑價係屬回推式報告，且相關購買憑證資料及部分標的實體已不復存在；又固定資產主要為機器設備，其設備使用維護狀態多以口頭詢問方式了解，加上年限較久在市場上該類固定資產沒有合適的比較對象，本次鑑價採用成本法進行評鑑，鑑價過程為重置成本價值的確定及減價因素等，惟查依固定資產鑑價表，並未列明各項資產重置成本及其實體性、功能性及經濟性貶值為何，僅以公允價值列示，亦無附圖資料佐證，致資產編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-0
00、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000等12項資產之公允價值高於9月簿價。上訴人取得全球公司資產，包含固定資產、營運資金、其他資產及負債、客戶關係及員工。而可辨認無形資產之客戶關係，經上訴人管理階層提供之資料及安侯顧問公司之分析，雖預估未來與聯電公司之業務往來係穩定且將延續，然所產生之收益貢獻不足以支持此無形資產之存在，故不具重大價值。其他資產中之遞延借項，帳面價值360,466仟元，安侯顧問公司依財會公報25號第18段後段規定，收購公司不得認列被收購公司於收購前帳列之商譽，評定公平價值為0元。㈤依上訴人補提示之鑑價報告等資料查核分析結果，其主張之商譽338,731仟元係因固定資產公平價值高於帳面價值21,735仟元及全數剔除全球公司與光罩公司合併商譽之遞延借項360,466仟元，惟固定資產之公平價值及剔除遞延借項之不符合理性、公平性及正確性，且商譽代表收購公司對無法個別辨認且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款，而未來經濟效益可能歸因於該公司良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效，是上訴人主張至少應有338,731仟元得以認列商譽，既係肇因於有形固定資產低估及剔除全球公司與光罩公司合併商譽之遞延借項，與系爭聯席會決議商譽係一種無形資產，為企業所具超額獲利能力之價值有別，其主張亦不足採。從而上訴人與全球公司合併實際收購成本為何，仍有不明，縱依上訴人補充狀主張收購價格為1,016,532仟元，高出其事後重行評估之可辨認淨資產價值677,800仟元，金額甚鉅，核屬公司重大決策，理應於出價前自行審慎評估其所欲購買之標的價值，作為出資之依據，且相關買賣標的、評價、估算等決策過程必然有跡可考，惟其並未提示進行審慎評估之事證，實悖於公司治理原則。綜上，上訴人與全球公司合併之實際收購成本為何，既有不明，且其仍未就收購成本之合理性、必要性提出說明，又其所取得可辨認淨資產之公平價值之鑑價報告不符合理性、公平性及正確性，上訴人主張系爭商譽並非直接以全球公司與光罩公司合併所產生之商譽逕列為上訴人與全球公司合併之商譽核不足採等語，資為抗辯。
四、原判決係以：㈠依財團法人中華民國會計研究發展基金會（下稱會計基金會）發布之財會公報第25號公報及該會對財務會計準則之相關解釋函可知，聯屬公司間之公司合併，即使收購公司收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，亦不得將超過部分認列為商譽（應列資本公積）。至是否為聯屬公司，依財會公報第7號「合併財務報表」第3段規定，母公司及其全部子公司統稱聯屬公司。而由安侯顧問公司出具之資產評估報告及勤業眾信事務所出具之查核報告書可證，全球公司為日本凸版印刷株式會社（下稱日本凸版公司）100％轉投資之子公司，而日本凸版公司至少持有上訴人70％之股權。依企業併購法第4條第7款規定，上訴人及全球公司均為日本凸版公司之子公司，上訴人與全球公司間係屬聯屬公司，彼等所為合併，為聯屬公司間之合併，故縱使其收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，亦不得將超過部分認列為商譽。㈡退步言之，縱上訴人與全球公司非屬聯屬公司：公司合併固得將收購公司收購成本超過可辨認資產之公平價值，扣除承擔之負債後淨額部分，列為商譽於稅法上攤折。惟此商譽之評價，需就所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，始得列為商譽。至所謂公平價值，係以收購日為基準，或依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，逐項就有價證券、應收款項、存貨廠房與設備、可辨認無形資產、其他資產、應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務等，按財會公報第25號規定分別予以衡量。而納稅義務人主張其因企業併購而列報商譽攤銷，自應舉證證明其收購成本為真實、必要、合理，及依財會公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。㈢上訴人主張系爭商譽形成之收購成本（X2）為1,016,530,813元，其合併全球公司之收購價格，係採全球公司合併光罩公司時之收購成本2,521,899,125元為其合併全球公司之收購成本之依據，惟須再扣除95年7月20日全球公司收購光罩公司收購成本之淨負債1,501,493,928元，以及95年7月20日至95年10月1日全球公司之經營變動3,874,384元之部分，故其合併全球公司之實際收購成本為1,016,530,813元。惟全球公司合併光罩公司之收購成本（X1）尚有未明，全球公司於95年6月22日與光罩公司簽訂合併契約，並以95年7月20日為合併基準日，於此之前，全球公司購買光罩公司99.04％股份之成本，尚難認為屬於併購成本。況依本院101年度判字第670號判決意旨，上訴人應說明全球公司收購光罩公司合併契約訂立日前全球公司原持有光罩公司47.2％之股權，及全球公司自聯電公司、光罩個人股東所購得之光罩公司股權，為何屬於併購計畫之一環，及有何事證證明該項投資自始即源於雙方合議之整體合併計畫。查全球公司與光罩公司簽訂合併契約日前，全球公司原持有光罩公司47.2％之股權，投資金額高達1,121,380,511元；嗣其自聯電公司購得光罩公司45.35％股權，共106,620,718股份，投資金額高達1,279,448,616元；及全球公司自個人股東購得光罩公司股權15,261,093股，金額為183,133,116元，如為併購光罩公司目的而持有，則全球公司持股之初豈無任何之合併計畫及詳細評估資料，且全球公司就前揭持股係以「長期股權投資」列帳，非以個別「取得可辨認淨資產公平價值」購入列帳，全球公司既未提出光罩公司「當時可辨認淨資產公平價值」等證據，難認全球公司投資之初即係「基於合併光罩公司之整體合併計畫」，經由「合併契約」按雙方合意之價格及合併計畫收購。全球公司與光罩公司合併契約訂立日前所持有光罩公司99.04％股份（含原持有、自聯電公司、個人股東購買）之成本，既不得列為併購成本（X1）之內，上訴人主張之全球公司併購光罩公司之成本，即尚未證明其合理、真實性。㈣縱認全球公司合併光罩公司之契約訂立日前，全球公司持有光罩公司99.04％股份可計入併購成本內，但當時光罩公司每股淨值為9.98元，全球公司未經鑑價，率爾以每股12元計算前揭99.04％股份之價值，作為併購成本，亦有未洽。況上訴人主張全球公司收購光罩公司之成本（X1）是其併購全球公司收購成本（X2）之計算前提，且包含全球公司併購光罩公司之商譽（Z1），而商譽是由收購成本減除可辨認淨資產公平價值（Z1＝X1－Y1）而來，若收購成本之計算基礎每股12元未經鑑價，則其金額難謂真實合理，以之為計算上訴人收購全球公司之成本（X2）基礎，結果當然不正確。而上訴人主張之系爭商譽（Z2）是由其收購成本減除全球公司可辨認淨資產公平價值（Z2＝X2－Y2）而來，該每股12元之合理性，經由X1影響到X2，並影響到Z1，顯涉及X2及Z2之合理真實性，並非僅供參考而已，自需鑑價報告來證明，況聯電公司及全球公司乃光罩公司被併購前之2大股東，全球公司向聯電公司購買光罩公司之股份，涉及未來自己持股價值之計算，難謂「非關係人」交易，該購買價格每股12元是否合理，自不能單憑聯電公司與全球公司之商議結果，亦不得依光罩公司個人股東之出賣意願來認定。上訴人主張系爭商譽形成之收購成本（X2）為1,016,530,813元之計算方式，是用全球公司合併收購光罩公司之成本，扣除95年7月20日全球公司收購光罩公司收購成本之淨負債，以及95年7月20日至95年10月1日全球公司之經營變動而成，惟全球公司與光罩公司合併收購成本既不可採，系爭商譽形成之收購成本自非真實合理。又上訴人主張收購成本X2即是全球公司淨資產價值，該收購成本包括全球公司投資合併光罩公司產生之商譽價值Z1，惟全球公司合併光罩公司收購之成本既不正確，其計算而得之商譽，亦非正確，則上訴人收購全球公司之成本既包含前揭不正確之商譽金額，其金額計算當然並非真實合理。且依據系爭聯席會決議可知，並非「收購成本超過可辨認淨資產之公平價值」時，即無條件地認定有商譽產生，仍應由納稅義務人舉證證明其收購成本客觀上合理、真實。本件上訴人既未舉證其收購全球公司成本之合理、真實，其主張系爭併購確有商譽362,851,969元之產生云云，即難採信。㈤全球公司計算光罩公司於合併基準日之淨資產帳面價值（Y1）為2,159,047,156元，係以光罩公司95年7月19日財務報表之帳面價值為計算基礎，非以公平價值衡量計價，上訴人雖提出經會計師查核簽證出具之合併變更登記查核報告書，並就資產負債科目以99年4月15日會計師查核內容補充說明，但查核報告書只是就合併前之全球公司、光罩公司資產負債表及合併後之全球公司變更登記是否屬實為查核，且會計師查核內容補充說明係就全球公司合併日之淨資產淨值為逐項說明，均未就光罩公司可辨認資產之公平價值逐項評估，至安侯顧問公司之全球公司價值計算報告雖提及光罩公司營業內容及95年10月1日股權價值分析，且前言雖提及已查核光罩公司2004年、2005年、2006年1月1日至7月19日之財務報表，但亦未就光罩公司可辨認資產之公平價值為逐項評估，其因而計算而得之第1次合併（即全球公司合併光罩公司）商譽（Z1）自無可採。㈥本件上訴人既無法舉證第1次併購成本及系爭併購成本之真實合理，復無法舉證第1次併購時光罩公司可辨識資產之公平價值，自無商譽（Z2）可言。至安侯顧問公司之全球公司價值計算報告及華淵公司就全球公司固定資產95年9月30日之價值鑑價報告，縱使真實，亦無再討論之必要，況安侯顧問公司之全球公司價值計算報告前言已載明「本價值計算結果主要係依賴公開來源可取得之資料及上訴人所提供之各項資訊而進行，惟本公司並未對該等資料或假設之正確性、存在性或完整性進行查核作業程序」，可知安侯顧問公司並未對所蒐集之相關資料的正確性及合理性作任何查證及評估，其正確性顯有可疑。而華淵公司只看財產目錄，並未實地履勘資產現況，該標的實體是否仍然存在？是否仍堪使用？均有未明，且年限較久之該類固定資產，在市場上沒有合適的比較對象，其僅以公允價值列示，亦無附圖資料佐證，其鑑定結果亦難採信。㈦另如系爭聯席會決議所述，商譽攤提為稅捐之減項，本應由納稅義務人（即上訴人）負舉證責任，且本於商譽「不可辨認」之特質，無法依通常方式證明其價值，故財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋稱「商譽成本之認定……將所取得可辨認淨資產之公平、價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽……」之特別方式，以減除法來舉證商譽之價格，但此方式乃以收購成本及可辨認淨資產公平價值均已明確為前提，若收購成本及可辨認淨資產公平價值不明，即不能適用前開特殊舉證方式，此時應認納稅義務人未能證明其商譽，尚不能要求稅捐機關就不明之可辨認淨資產公平價值加以「轉正」，蓋納稅義務人只要提出毫無參考價值之鑑定報告，稅捐機關在無可憑認之情況下，勢必要將可辨認淨資產公平價值「轉正」為零，但此反而使納稅義務人獲得最大之商譽，故其當然樂於提出虛假之鑑定，看稅捐機關能不能舉證（轉正）可辨認淨資產公平價值為何，此無異將商譽之舉證責任轉換給稅捐機關，納稅義務人等於是免除舉證責任，即與主流實務見解不符。㈧綜上，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠會計基金會91年8月22日（91）基祕字第243號、第244號及95年3月14日（95）基祕字第81號解釋函係針對100％持有之子公司合併時之會計處理，而上訴人並非100％為全球公司之單一法人股東日本凸版公司所持有，原判決是否得適用上開解釋認定本件之會計處理已有適用上之爭議，況上開函釋從未為「聯屬公司間之公司合併，即使收購公司收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，亦不得將超過部分認列商譽」之認定；且會計基金會（91）基祕字第243號、第244號函部分規定亦因該基金會100年12月29日（100）基祕字第390號函（下稱390號函）發布而停止適用，且依該390號函，母公司100％持有之子公司與子公司間合併，存續公司之收購成本為母公司之投資成本，若投資成本高於帳面股權淨值仍承續商譽之認列，是上訴人之收購成本（X2）1,016,530,813元，即95年10月1日合併日當天全球公司之股權淨值公平價值（含商譽360,466,093元）。原判決認定日本凸版公司持有上訴人70％及全球公司100％股份，依390號函，上訴人合併全球公司應以日本凸版公司對全球公司之投資成本1,016,530,813元為入帳基礎，惟依財會公報第25號第18段規定，收購公司不得認列被收購公司於收購前帳列之商譽，是以全球公司於合併日之股權淨值公平價值扣除商譽後之金額為655,064,720元（可辨認淨資產公平價值），上訴人將合併全球投資產生之差額360,466,093元列為商譽（Z2），亦無違誤，原判決認本件會計處理無商譽之認列，有判決涵攝前揭函釋錯誤之違法。㈡所得稅法上商譽之定義為收購成本減掉可辨認淨資產之公平價值，雖其收購成本之事實有利於上訴人，應由上訴人負舉證責任，惟可辨認資產之有無及其金額之多寡，則不利於上訴人之商譽認列，故應由被上訴人負舉證責任。況上訴人已舉證收購成本之真實性、合理性及必要性，並盡協力義務針對可辨認淨資產提出足以還原當時公平價值之鑑價報告，客觀上已足辨認淨資產公平價值並無明顯低估之情事，若被上訴人認上訴人所提示之可辨認資產公平價值有任何於法不符情事，即應提示相關證據並將可辨認資產公平價值轉正為符合法令規定之金額，而轉正後之可辨認淨資產公平價值將可能增加或減少，進而可認列商譽即會隨之減少或增加，並非如原判決所述轉正可辨認淨資產公平價值只會使上訴人獲得最大之商譽。若被上訴人無法證明可辨認淨資產公平價值有明顯低估之情事且未加以轉正，即應以納稅義務人所提示之證物為準，原判決僅以系爭聯席會決議為主流見解，漠視法律所賦予之舉證責任分配規定，顯違反行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條、營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條及司法院釋字第622號解釋等規定。㈢收購價格係依市場之供需及買賣雙方之意願所達成之共識，收購價格之合理性涉及主觀之認定，且因人而異，通常於併購前買賣雙方透過議價之程序達成收購成本之共識，上訴人亦委請安侯顧問公司出具全球公司之價值計算報告來佐證合理性，應符合系爭聯席會決議之要求，原判決要求上訴人舉證收購成本之合理性，顯增加法律所無之要件，違反租稅法律主義。㈣原判決援引本院101年度判字第670號判決認為上訴人應證明全球公司合併光罩公司收購成本（X1）之真實性、合理性及必要性，惟該判決係針對「先購後併」之併購交易下所產生之商譽，與上訴人產生之商譽形式不同；在先購後併下之併購交易，其併購目標必須要為同一個才能認列相關商譽，而上訴人系爭商譽係來自於第2次合併即上訴人與全球公司之合併，原判決將不同交易型態下產生之商譽混為一談，認上訴人應舉證之範圍顯違反論理法則。㈤上訴人已由安侯顧問公司出具還原合併當時可辨認資產合理價值之收購價格分攤報告，原判決所稱安侯顧問公司未對該等資料進行查證及評估等查核作業程序，實應不影響安侯顧問公司所作成之結論。況上訴人提供安侯顧問公司之資料主要為財務報告，該等報告係經由公正第三人之會計師所出具無保留意見之會計師查核報告書，其所採證之資訊應為客觀；又華淵公司之固定資產鑑價報告書之所以只看財產目錄而未實地履勘資產現況，實因該報告係屬回推式，且相關實體大多不復存在，事實上不可能為實地履勘，故涉及相關假設部分雖難謂正確，但仍應可合理相信專業人士所作出之鑑價報告，否則系爭聯席會決議即不應將其列為舉證選項之一，原判決對前開事後鑑價有前揭不合理之要求，否准事後鑑價，亦有判決違背系爭聯席會決議之情事等語。
六、本院查：㈠按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成
本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之……商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」行為時所得稅法（下稱所得稅法）第24條第1項前段及第60條分別定有明文。次按「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。」「無形資產應以出價取得者為限。」「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」亦為行為時查核準則第2條第1項、第2項前段及第96條第3款前段、公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項後段所明定。又94年12月22日修訂之財會公報第25號第1段、第3段亦規定「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」「從子公司之少數股東取得一部分或全部股份之行為，非屬本公報所稱之企業合併，惟仍適用本公報之規定。由一家公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之子公司及聯屬公司間（如母公司與子公司或子公司間）全部資產及負債之移轉或股份之交換，不適用本公報。」是以由一家公司移轉其全部資產及負債予聯屬公司間，並無上開25號公報第17段列為商譽規定之適用。聯屬公司間之公司合併，即使收購公司收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，亦不得將超過部分認列為商譽。至是否為聯屬公司，依財會公報第7號「合併財務報表」第3段規定，母公司及其全部子公司統稱聯屬公司。
㈡經查，全球公司原持有光罩公司47.2％股權，95年3月2日以
每股12元向聯電公司購買其持有之光罩公司45.35％之股權；另95年7月19日前又透過元大京華證券股份有限公司以每股12元之價格，公開收購個人股東所持有之光罩公司股權計15,261,093股，截至95年7月19日前，全球公司合計持有光罩公司99.04％之股權，並於95年7月19日認列光罩公司長期投資損失89,029,174元，嗣雙方於95年7月20日合併，全球公司並無發行新股，其於合併前所持有光罩公司之股權計232,854,016股，於合併基準日依法銷除，並同樣以每股12元價格支付予其他股東26,966,016元。又全球公司為日本凸版公司100％轉投資之子公司，而日本凸版公司亦持有上訴人70％之股權。上訴人於95年10月1日與全球公司合併，雙方約定之換股比例為全球公司每1股換發上訴人0.601288股等情，乃原判決所認定之事實，復為兩造所不爭。依企業併購法第4條第7款「母、子公司：直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本額超過半數之公司，為母公司；被持有者為子公司」之規定，全球公司與光罩公司合併前，即持有光罩公司99.04％之股權，應為光罩公司之母公司；另日本凸版公司為全球公司及上訴人之母公司，依上開規定及說明，上訴人與全球公司間係屬聯屬公司，彼等所為合併，為聯屬公司間之合併，故縱使其收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，亦不得將超過部分認列為商譽，被上訴人據以認定上訴人合併全球公司之商譽攤銷數，未符合規定，否准認列，自屬有據。至會計基金會390號函係於100年12月29日始發布，縱因該函釋之發布致（91）基祕字第243號、第244號、（95）基祕字第81號函釋因而停止適用，亦應自100年12月29日始生效力。本件係分別於95年7月20日及10月1日合併，上訴人主張（91）基祕字第243號、第244號函釋已因390號函之發布而停止適用，原判決依上開函釋令認本件屬聯屬公司之合併，不得認列商譽，有涵攝法令錯誤之違法，核無足採。另（95）基祕字第81號函釋係揭示聯屬公司間投資成本與股權淨值間之差額應由存續公司妥適處理，上訴人援引為列商譽之依據，亦非有據。況商譽之攤提、營利事業等費用係屬所得之減項，依系爭聯席會決議，應由納稅義務人負舉證責任。而事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。原判決業已依財會公報第25號之規定（雖部分內容誤引94年12月22日修正前之內容，然與判決結果無影響），論明上訴人主張之收購成本及可辨認資產之公平價值不明，無從估算合併之商譽，另上訴人所提安侯顧問公司出具還原合併當時可辨認資產合理價值之收購價格分攤報告及華淵公司出具之固定資產鑑價報告書等何以不足採等事實，並明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷證資料相符，亦與證據法則無違。上訴人執其個人歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，難認原判決有違背法令之情事。
㈢綜上所述，原判決認事用法並無違誤，雖其對收購成本之真
實、合理之論述係屬多餘，上訴意旨就此部分之指摘，無礙其判決結果。另原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備等違背法令之情形，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年4月25日
最高行政法院第五庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官吳東都法官蕭惠芳法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國102年4月25日
書記官賀瑞鸞