臺灣嘉義地方法院100年度訴字第320號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第320號刑事判決

裁判日期：民國100年09月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第320號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳木山
（另案於法務部矯正署嘉義看守所羈押中指定辯護人 黃俊仁 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第208號、100年度偵字第1032號），本院判決如下：
主文陳木山犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑肆年拾月；扣案如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命捌包（驗餘淨重合計壹點玖伍伍公克），沒收銷燬之；包裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋捌只，均沒收；扣案之0000000000號、0000000000號行動電話壹支及上開門號之SIM卡各壹枚，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分公訴不受理。
犯罪事實
一、陳木山前因犯強制罪案件，經本院以97年度易字第162號判決，判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日確定，於民國98年8月22日縮刑期滿執行完畢。其明知甲基安非他命（起訴書載為安非他命，逕予更正）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命成分屬於安非他命類，而安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），均不得販賣、轉讓、施用或持有，竟基於販賣第二級毒品以營利、轉讓禁藥之犯意，以其所有使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話為對外聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠其基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月
25日下午7時許，以其所有使用之門號0000000000號行動電話與 黃世璋 所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在嘉義縣新港鄉某河堤旁，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販售甲基安非他命1包予黃世璋。
㈡其另基於與友人 黃育正 之情誼，而萌生轉讓禁藥之犯意，
於100年1月27日下午10時許，經黃育正以所使用之門號0000000000號行動電話聯絡被告所使用之門號0000000000號行動電話後，陳木山前往黃育正位於嘉義縣六腳鄉蒜南村389號住處，將價值約1000元，重量不詳之甲基安非他命1小包交與黃育正施用（確實轉讓之總數量不詳，卷存資料並無已逾10公克之證明），以此方式而無償轉讓之。
㈢其於100年1月30日下午8時許，在嘉義縣新港鄉月眉村近
中洋仔之某十字路口處，基於供自己施用之目的，向 湯順建 之男子以4,500元之價格購買甲基安非他命8包，隨即藏放在其位於嘉義縣新港鄉安和村新部落18號住處（其施用毒品違反毒品危害防制條例部分，詳後述）。陳木山於購得上開甲基安非他命後，另萌生販賣牟利之意圖，於100年1月30日下午8時迄翌日（即100年1月31日）7時30分許，為警查獲前之某時，變更原意圖施用而持有之犯意，為意圖販賣而持有之犯意，以其所有使用之門號0000000000號行動電話聯繫黃世璋所使用之門號0000000000號行動電話，表示有販賣第二級毒品而相約至陳木山上址住處；另又以其所有使用之門號0000000000號行動電話聯絡黃育正所使用之門號0000000000號行動電話，擬販賣甲基安非他命與黃育正，而意圖販賣而持有上開甲基安非他命。嗣警於100年1月31日下午7時30分許，持本院核發之搜索票前往陳木山上開住處搜索時，適黃世璋、黃育正至陳木山上開住處，為警當場查獲，並扣得甲基安非他命8包（驗前及驗餘淨重詳如附表所示）、行動電話1支、0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡2張，始循線查悉上情（湯順建涉犯毒品危害防制條例案件，另由本院以100年度訴字第261號審理，並判決有罪，經上訴於臺灣高等法院臺南分院審理中）。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告陳木山及其辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均表示同意有證據能力，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、有罪部分
一、犯罪事實之認定㈠訊據被告就其有於事實欄一㈠所示時、地，以3000元之價格
販賣甲基安非他命與黃世璋1次；並有於事實欄一㈡所示時、地，轉讓價值約1000元許之禁藥（甲基安非他命）與黃育正1次；復於100年1月30日下午8時許，為自行施用始向湯順建購買甲基安非他命而持有之，嗣又萌生販賣第二級毒品之意圖，於事實欄一㈢所示時間，以事實欄一㈢所示電話聯繫黃世璋、黃育正表示有毒品欲兜售，而持有扣案之甲基安非他命8包等情，於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（參警Ａ卷第3頁至第7頁、偵查卷第11頁至第13頁、第17頁至第19頁、交查卷第35頁至第37頁、本院卷第25頁至第29頁），核與證人黃世璋、黃育正等人於警詢、偵查中證述情節相符（參警Ａ卷第10頁至第13頁、交查卷第19頁至第21頁、第25頁至第26頁；警Ａ卷第17頁至第19頁、交查卷第19頁至第21頁、第23頁至第24頁）；復以被告所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人黃世璋、黃育正分別使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話於事實欄一㈠、㈡、㈢所示時間均有頻繁通聯之情形各節，亦有卷附被告所使用之門號0000000000號與黃世璋所使用之門號0000000000號電話通聯紀錄及與黃育正所使用之門號0000000000號電話通聯紀錄、中華電信資料查詢與電話通聯紀錄、門號0000000000號統一超商股份有限公司查詢資料、被告所使用之門號0000000000號與黃育正所使用之門號0000000000號電話通聯紀錄、門號0000000000號、0000000000號於100年1月1日至100年1月31日雙向通聯紀錄電子檔光碟、被告所使用之門號0000000000號與黃世璋所使用之門號0000000000號於100年1月1日至100年1月29日之雙向通聯、被告所使用門號0000000000號與黃育正所使用之門號0000000000號電話於
100年1月1日至100年1月29日之雙向通聯；以及搜索同意書、100年度聲搜字第164號搜索票、嘉義市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、刑案現場查扣物照片22張、嘉義市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（黃育正指認陳木山；陳木山指認黃育正、黃世璋；黃世璋指認陳木山）、嘉義市政府警察局第二分局違反毒品危害防制條例案件嫌疑人代號與真實姓名對照表（陳木山）、嘉義市政府警察局查獲毒品案件採尿體檢委外送驗表（代號2A0000000號）、嘉義市政府警察局第二分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（陳木山）、嘉義市政府警察局第二分局100年3月8日嘉市警二偵字第1000001583號函及檢送之台灣檢驗科技股份有限公司100年2月22日KH/2011/00000000號濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告等件在卷可佐，且查扣之晶體8包，經本院送財團法人高雄醫院大學附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）鑑定結果，均含有甲基安非他命成分等情，並有中和醫院100年8月5日高醫附科字第1000003045號函及檢附之檢驗報告在卷足憑，堪認被告上開自白與事實相符，應屬可信。
㈡又本件事實欄一㈠部分雖乏關於被告所出售與黃世璋之甲基
安非他命原購入價格之事證，而無從詳細自售出價格與購入價格之價差而查考，惟本件如事實欄一㈠所示部分，證人黃世璋係以價購之方式取得甲基安非他命，均非無償取得，業據證人黃世璋證述在卷，且係一手交錢一手交貨乙節，並據被告是認明確（參本院卷第140頁），已如前述。又甲基安非他命係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，且被告對於此部分其販賣甲基安非他命與證人黃世璋係本於營利意圖而為並不爭執，故堪認被告如事實欄一㈠販賣甲基安非他命，有從中牟取差額利潤之意圖甚明。再者，本件扣案之甲基安非他命數量甚夥並已分裝完成，且重量、純度均不一，此有前開中和醫院檢驗報告可佐（詳如附表二所示），客觀上確足供以不同價格出售他人之用； 佐以 證人黃世璋於偵查中具結證稱：伊所使用之門號0000000000號與被告所使用之門號0000000000號於100年1月31日晚間自6時許即有多次通聯之原因，係被告先主動撥打電話告知伊要賣「東西」給伊，所謂「東西」即安非他命，伊接獲電話時，人在嘉義家中，因當時不方便在電話中討論，隨即相約在被告住處見面等情綦詳（參交查卷第23頁至第24頁）；且證人黃育正亦於偵查中證稱：100年1月30日晚間11時許迄100年1月31日晚間10時許，其所使用之門號0000000000號與被告所使用之門號0000000000號有多次密集聯絡係為購買安非他命等語明確（參交查卷第19頁至第21頁），並有其等上開行動電話之雙向通聯紀錄及中和醫院前開檢驗報告在卷可稽（參交查卷第2頁至第14頁、本院卷第100頁至第108頁），互參上情，尤以被告係主動以電話告知證人黃世璋其有毒品欲販賣，並相約見面詳談，且與證人黃育正多次聯繫販賣毒品乙節，被告顯已積極向外聯絡買主而有兜售之行為，堪認被告係因向湯順建購入前開大量之甲基安非他命後，按原定想法全部供己施用已不可能，又不願甘冒長期擺放導致毒品變質及為供己施用而長期大量攜帶保存以持有毒品，易有遭警查緝而罹重刑之風險，遂考量施用以外之脫手方式，且免自身陷入被警查緝之風險，及毒品潮解變質之損失，是以本件已有相當之客觀事實，足以表明被告主觀上有獲利意念之遂行性及確實性，堪認被告於前開時間密集與證人黃世璋、黃育正聯繫時，主觀上確具販賣之意圖至明。又本件被告意圖販賣而持有扣案之甲基安非他命，固如前述，然被告堅稱其購入之初係本乎供自己施用之目的所為，佐以其本人亦確有施用毒品惡習之事實（詳後述），則依卷存事證固已堪認被告於購入扣案之甲基安非他命後，主觀上確具有價賣營利意圖之事實，然尚不足以逕為認定被告就該等扣案甲基安非他命已有實際交易之具體行為事實。而在被告有施用毒品惡習，復別無其他積極事證之情形下，尚難逕認被告於購買扣案甲基安非他命之際，主觀上即存有販賣之意圖而構成販入之行為，然被告確有起意欲為出售之事實，已如前述，從而依現存事證，堪認定被告係基於施用之意圖購得扣案甲基安非他命後，始萌生出售之想法，乃變更原意圖施用而持有之犯意為意圖販賣而持有之犯意，伺機出售不特定人藉以牟利，惟僅向證人黃世璋、黃育正聯繫後，尚未就數量、價格商議完成而有買賣合致前，即為警查獲之事實。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯罪事實足以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。核被告如事實欄一㈠販賣甲基安非他命與黃世璋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其於事實欄一㈡所示時、地無償轉讓甲基安非他命與黃育正所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；其如事實欄一㈢所示為自行施用而購買甲基安非他命後，復聯繫黃世璋、黃育正欲販賣甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金；另藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號、97年度台上字第3490號刑事判決意旨參照）。公訴意旨就被告轉讓甲基安非他命與黃育正部分認為應論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪等情，惟按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。查藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，係以甲基安非他命無償交付與他人為構成要件，此與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，同係基於雙方之合意，以甲基安非他命交付與他人為之構成要件，並皆以甲基安非他命為客體，二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性。綜上，本院認被告此部分犯行，檢察官所引起訴應適用之法條，尚未允洽，爰依法變更起訴法條為藥事法第83條第1項，論以轉讓禁藥甲基安非他命罪，且踐行刑事訴訟法第95條告知義務，及予之辯論之機會，不致對當事人造成突襲，既無礙於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行刑事程序之弊，而符合訴訟經濟之要求。又被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為及基於轉讓禁藥而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應各為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。另以被告如事實欄一販賣甲基安非他命、轉讓禁藥及意圖販賣而持有第二級毒品各次犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再被告有如事實欄一所載之前案科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑、罰金部分，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。經查，被告就事實欄一㈠、㈢所示犯行，於偵查中及本院審理時均坦白承認，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均各減輕其刑，就有期徒刑、罰金刑部分並依法先加後減之。另被告所犯如事實欄一㈡所示轉讓禁藥部分，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。此部分被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號提案，修正後甲說意旨參照）。
㈢又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開2項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決參照）。而該條文所稱供出毒品來源，因而查獲者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查本件被告迭於警詢、偵查及本院審理中均供稱其於100年1月30日下午8時許，在嘉義縣新港鄉月眉村近中洋仔之某十字路口處，基於供自己施用之目的，向湯順建之男子以4,500元之價格購買甲基安非他命8包，隨即藏放在其位於嘉義縣新港鄉安和村新部落18號住處。於購得上開甲基安非他命後，迄翌日下午7時30分許，為警查獲前之某時，以其所有使用之門號0000000000號行動電話聯繫黃世璋所使用之門號0000000000號行動電話，表示有販賣第二級毒品而相約至陳木山上址住處；另又以其所有使用之門號0000000000號行動電話聯絡黃育正所使用之門號0000000000號行動電話，擬販賣甲基安非他命，而意圖販賣而持有上開甲基安非他命。嗣為警於100年1月31日下午7時30分許查獲等情，業經本院認定如前，已論述如前。嗣被告經查獲後，於製作警詢筆錄時，向警表示毒品係向湯順建購得，且帶同警察前往嘉義市○○路與龍江街口附近指認湯順建所使用之車輛，警將被告帶回警局後，埋伏於現場守候，之後有查獲湯順建，並帶回警局製作筆錄，於被告說出湯順建販賣毒品前，湯順建之犯行尚未為警方所悉乙節，並據證人即本件處理警員 王耀慶 於本院審理中證述明確（參本院卷第127頁至第130頁）；佐以，湯順建於100年1月30日下午8時許，販賣第二級毒品與被告而違反毒品危害防制條例案件，業經本院100年度訴字第261號案件審理且認定屬實一情，亦有湯順建之臺灣高等法院被告前案紀錄表、該案判決書暨審判筆錄、100年度毒偵緝字第18號卷證影本在卷可佐（參本院卷第43頁至第80頁），堪認被告供出其於100年1月31日意圖販賣而持有之毒品來源，如事實欄一㈢部分有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，即應適用該條項規定減輕其刑。又被告如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行部分，其行為時間係在100年1月30日向湯順建購入前開甲基安非他命之前，尚無從認定該次毒品來源即係購自湯順建，是以此部分即無由依前開規定減輕其刑。又其刑有加重及減輕者（被告如事實欄一㈠販賣第二級毒品、㈢意圖販賣而持有第二級毒品所示部分），並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。而刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」被告如事實欄一㈢部分同具有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕事由，則依刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞予減輕其刑。另以刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命、意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，其法定最輕本刑各為無期徒刑、7年以上有期徒刑、5年以上有期徒刑，被告合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年有期徒刑、3年6月以上有期徒刑、2年6月以上有期徒刑；其意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，再依同條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至10月以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減至3分之2），依被告販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，辯護人為被告利益以被告已知所悔悟，請求法院依該條規定酌減其刑，尚未允洽，併予指明。
㈣爰審酌被告國中畢業之智識程度，自陳：離婚，育有5名子
女，分別75年次、76年次、78年次、84年次、85年次，前3名子女已婚，84年次、85年次之子女分別與其前妻或其同住，幼子即將升國中三年級。前曾擔任鐵工，日薪約1200元，一個月工作天約17、18天，父母均已過世，另有1名胞姊，、4名兄長，其中1名胞兄已過世，其排行最末，現所居住之房屋係其父遺留而與其胞兄共有等家庭生活狀況，依其智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，而轉讓禁藥、販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，兼衡被告所用之手段方式、本件犯罪之獲利情形，及被告就販賣第二級毒品、轉讓禁藥、意圖販賣而持有第二級毒品犯行於偵審中均坦承犯行等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就本案宣示之有期徒刑定其應執行之刑。
㈤沒收部分
⒈扣案之第二級毒品甲基安非他命8包（不及於外包裝，驗
餘合計淨重為1.955公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。而該查扣之甲基安非他命係被告如事實欄一㈢所示意圖販賣而持有等待交易，惟尚未賣出之毒品，故就該查獲之毒品，祇能於該次之意圖販賣而持有第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬，並應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
⒉又按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」扣案之上開甲基安非他命外包裝袋8只，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供意圖販賣而持有毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒊另按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌
換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。查事實欄一㈠所示販賣甲基安非他命之金額3000元，為被告販賣甲基安非他命所得之財物，被告確實已有收取價金，而以一手交錢一手交貨方式交易成功一情，業經本院認定如前，雖均未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。又扣案之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話（行動電話1支、SIM卡2枚），亦係作為被告聯絡交易販賣毒品事宜所使用之工具，且為被告所有，此經被告供承至明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。再依毒品危害防制條例第19條第1項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第5106號判決參照）。上開行動電話既已扣案，應無不能沒收之問題，本院自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨。⒋被告所犯如事實欄一㈡所示轉讓禁藥部分，被告以其使用
之門號0000000000號行動電話聯繫黃育正，該行動電話係被告所使用，業如前述，係供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
參、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告陳木山另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月31日上午10時許，在嘉義縣新港鄉安和村新部落18號之住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午7時30分許，為警持本院核發之搜索票至其上址住處搜索時，當場查扣上開貳、犯罪事實欄一、㈢所示物品，並經其同意採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應後，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品之罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。
三、訊據被告固對於有在100年1月31日上午10時許，於嘉義縣新港鄉安和村新部落18號之住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日下午7時30分許，為警持本院核發之搜索票至其上址住處搜索時，當場查扣上開貳、犯罪事實欄一、㈢所示物品，並經其同意採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應；且查扣之晶體8包均含有甲基安非他命等事實並不爭執，而坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。本件檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以被告之自白、前開查扣物品、代號與真實姓名對照表及被告尿液鑑定報告等件，為其論據。
四、經查：㈠被告於100年1月31日上午10時許，在嘉義縣新港鄉安和村新
部落18號之住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午7時30分許，為警持本院核發之搜索票至其上址住處搜索時，當場查扣上開貳、犯罪事實欄一、㈢所示物品，並經其同意採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應等情，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中是認在卷；扣案之不明結晶體8包經送鑑定結果均呈甲基安非他命成分等情，為被告所不爭執，且分別有100年度聲搜字第164號搜索票、嘉義市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、刑案現場查扣物照片22張、嘉義市政府警察局第二分局違反毒品危害防制條例案件嫌疑人代號與真實姓名對照表（陳木山）、嘉義市政府警察局查獲毒品案件採尿體檢委外送驗表（代號2A0000000號）、嘉義市政府警察局第二分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（陳木山）、嘉義市政府警察局第二分局100年3月8日嘉市警二偵字第1000001583號函及檢送之台灣檢驗科技股份有限公司100年2月22日KH/2011/00000000號濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、中和醫院100年8月5日高醫附科字第1000003045號函及檢附之檢驗報告在卷足憑，被告確有於上開時、地，以上開方式施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，固堪以認定。
㈡惟按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院
（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，毒品危害防制條例第20條定有明文。此乃對於犯毒品危害防制條例第10條之施用第一、二級毒品之被告所規範之觀察、勒戒先行主義，自應優先適用，而不應由檢察官先行起訴。是以被告自承有施用第二級毒品，且其為警採集尿液送鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，而前開查扣之不明結晶亦含有甲基安非他命成分等情，一如前述，足見被告有施用毒品甲基安非他命之事實甚明，則被告本件所犯施用第二級毒品之犯行，應論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
另被告未曾因施用毒品違反毒品危害條例經法院裁定送觀察勒戒等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，則揆諸上開說明，被告本件所犯施用第二級毒品之犯行，應先經檢察官聲請法院裁定准予觀察、勒戒，不得逕予起訴。本件檢察官就被告施用第二級毒品犯行部分逕行提起公訴，顯然已違背毒品危害防制條例中所明定之觀察、勒戒先行主義，如予起訴，即屬起訴程序違背規定。
五、綜上所述，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，惟被告前未曾因施用毒品受觀察、勒戒或強制戒治，依上開說明，檢察官就被告施用第二級毒品部分逕行提起公訴，即有未洽而屬違法，自應由本院以本件起訴之程序違背規定，諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯德人到庭執行職務中華民國100年9月13日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官張道周法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月13日
書記官洪敏芳附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一
┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│論罪科刑│├──┼───────┼─────────────────────┤│1│犯罪事實欄一㈠│陳木山販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年││││捌月，扣案之0000000000號行動電話││││壹支及上開門號SIM卡壹枚，均沒收；未扣案之││││販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│2│犯罪事實欄一㈡│陳木山轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑柒月，扣案││││之0000000000號行動電話乙支及上開││││門號SIM卡乙枚，均沒收。│├──┼───────┼─────────────────────┤│3│犯罪事實欄一㈢│陳木山意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有││││期徒刑壹年肆月，扣案如附表二所示之第二級毒││││品甲基安非他命捌包（驗餘淨重合計壹點玖伍伍││││公克），沒收銷燬之；包裝前開第二級毒品甲基││││安非他命之包裝袋捌只，均沒收；扣案之○九七││││0000000號、0000000000號行││││動電話壹支及上開門號之SIM卡各壹枚，均沒收││││。│└──┴───────┴─────────────────────┘附表二┌──┬─────────────────────────┐│編號│毒品種類│├──┼─────────────────────────┤│一│送驗結晶（甲基安非他命）：│││①檢體編號：8包之1。送驗數量淨重0.111公克，驗餘數│││量淨重0.102公克，檢出甲基安非他命。純度84％，純│││質淨重0.093公克。│││②檢體編號：8包之2。送驗數量淨重0.101公克，驗餘數│││量淨重0.092公克，檢出甲基安非他命。純度89.4％，│││純質淨重0.090公克。│││③檢體編號：8包之3。送驗數量淨重0.366公克，驗餘數│││量淨重0.375公克，檢出甲基安非他命。純度78.9％，│││純質淨重0.288公克。│││④檢體編號：8包之4。送驗數量淨重0.108公克，驗餘數│││量淨重0.099公克，檢出甲基安非他命。純度80.1％，│││純質淨重0.086公克。│││⑤檢體編號：8包之5。送驗數量淨重0.189公克，驗餘數│││量淨重0.18公克，檢出甲基安非他命。純度79.1％、純│││質淨重0.149公克。│││⑥檢體編號：8包之6。送驗數量淨重0.206公克，驗餘數│││量淨重0.197公克，檢出甲基安非他命。純度79％，純│││質淨重0.162公克。│││⑦檢體編號：8包之7。送驗數量淨重0.193公克，驗餘數│││量淨重0.184公克，檢出甲基安非他命。純度73.8％，│││純質淨重0.142公克。│││⑧檢體編號：8包之8。送驗數量淨重0.753公克，驗餘數│││量淨重0.744公克，檢出甲基安非他命。純度77.5％，│││純質淨重0.583公克。││││││參中和醫院檢驗報告（本院卷第100頁至第108頁）│└──┴─────────────────────────┘