裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2184號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：竊盜等
台灣高等法院刑事判決101年度上易字第2184號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告江德偉上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服台灣台北地方法院101年度審易字第928號，中華民國101年7月18日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署101年度偵字第2235號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
江德偉緩刑貳年。
事實
一、緣江德偉與 周祁雲 原為男女朋友關係，江德偉因認周祁雲另結新歡，為與周祁雲見面談話，於民國100年12月30日上午11時許，無故侵入周祁雲位於台北市○○○路○段○○○巷17之5號1樓之住處內（侵入住宅部分業據撤回告訴，經原審為公訴不受理判決確定），適見周祁雲所有之該址鑰匙1副吊掛在大門旁牆壁上，竟另起竊意，即意圖為自己不法之所有，徒手竊取該副鑰匙得手，斯時適於該址臥室內睡覺之周祁雲及 許育豪 聽聞異聲驚醒，許育豪步出臥室查看，見狀即與江德偉發生肢體衝突（江德偉傷害部分業據撤回告訴，經原審為公訴不受理判決確定，許育豪傷害部分，另案由檢察官為不起訴處分確定），周祁雲遂向警方報案，嗣警員據報前來處理，當場在江德偉外套口袋查扣上開鑰匙1副，而查悉上情。
二、案經台北市政府警察局信義分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決有罪部分所引各項言詞及書面之供述證據，檢察官及上訴人即被告江德偉（下稱被告）均同意有證據能力（見本院卷第25至26頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等供述證據，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序中及審理時自白不諱（見本院卷第25頁背面、第36頁），核與證人周祁雲於警詢時及偵查中證述之情節相符（見偵查卷第13至14頁、第52頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份及採證照片1幀附卷可稽，堪信被告自白確與事實相符，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、查被告於侵入住宅之初並無竊盜犯意，而係於侵入後始另行起意行竊，其侵入住宅乃與竊盜行為無關，尚不得認其成立刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪（最高法院20年上字第1183號刑事判例、69年度台上字第1871號刑事判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
原審以此部分事證明確，而適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告擅自竊取他人財物，行為可訾，惟犯後態度尚稱良好，竊得之物已由被害人領回，兼衡其前科素行、智識能力及生活狀況等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告就此部分提起上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
三、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，其因感情因素一時失慮，致罹刑典，經此偵、審暨科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，用啟自新。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告因不滿周祁雲移情別戀，欲與之見面談話，遂於100年12月29日晚間11時許，在上址門外等候，嗣見 周女 返回，即趨前拉住周女，周女不從轉身離去，其所有之黑色行動電話1具（門號為0000000000號）乃不慎掉落地面，詎被告竟意圖為自己不法之所有，拾起該具行動電話，並侵占入己，因認被告涉有刑法第337條之侵占遺失物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、69年度台上字第4913號刑事判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有侵占遺失物罪嫌，無非以被告之供述、周祁雲之證述及卷附贓物認領保管單等為據。訊據被告對其於上揭時、地拾得上開行動電話一節，固坦承不諱，惟堅決否認有何侵占遺失物犯行，辯稱：伊因雙方感情因素急欲與周祁雲見面談話，故未將上開行動電話送交警察處理，希能藉歸還之機會與周女接觸，並無侵占意圖等語。
四、經查：㈠周祁雲於上述時、地與被告發生拉址之際，不慎遺失上開行
動電話，嗣被告於隔日上午侵入周女住處，警方據報前往處理時，當場在被告身上查扣該行動電話等節，業據周祁雲於警詢時及偵查中證述明確，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單及採證照片附卷可稽，核與被告供稱其拾得上開行動電話後，因欲當面交還周女，即於翌日上午將之攜至上址等語相符，參諸卷附被告與周祁雲之合照相片及通聯紀錄顯示2人曾有男女交往情誼（見偵查卷第82至103頁），益見被告所辯上情並非子虛，則其是否確有侵占上開行動電話之意圖，顯非無疑，況被告持有上開行動電話期間並無任何通聯紀錄，有該行動電話門號之雙向通聯紀錄1份在卷可查（見原審卷第47頁），尤可見其並無何等侵占犯行。綜上，本案尚無從以檢察官所舉之上開證據方法，遽認被告成立公訴意旨所指之侵占遺失物罪責。
㈡檢察官上訴意旨雖以：被告拾獲上開行動電話後，仍在周祁
雲住處外逗留，周女遂報警處理，嗣警方據報前來，被告卻未將該行動電話交予警員處理，迨翌日上午被告為警查獲之際，亦未主動交出該行動電話，且周女於原審時復指稱被告未一併交還該行動電話內之記憶卡，足認被告確有不法所有之侵占意圖及犯行云云。惟被告拾得上開行動電話後，既欲藉歸還之機會與周女見面談話，自難以其未立即將該行動電話交予警方之客觀事態，遽推論其間有何侵占情事，且被告於翌日侵入上址後，尚未及與周女接觸，即與許育豪發生肢體衝突，進而為警查獲，斯時既無當面歸還上開行動電予周女之機會，亦難以其未主動交出該行動電話，即遽謂其有侵占犯行，另周祁雲指稱上開行動電話內原先有記憶卡一節，並無其他事證相佐，參諸一般記憶卡並非行動電話之必要配件，亦難僅以周女單一指訴遽認被告有侵占該行動電話內之記憶卡之情事，是檢察官上訴意旨所指，並不足取。
五、綜上所述，公訴暨上訴意旨所憑各該事證，均不足以證明被告成立侵占遺失物罪，復查又無其他積極證據足以證明被告有此部分犯行，揆諸上開刑事訴訟法規定及最高法院刑事裁判所闡述之證據法則，應就此部分為被告無罪之諭知，原審以不能證明被告此部分犯行，而為諭知無罪，經核並無不合，檢察官提起上訴，仍執上開情詞而為爭執，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國101年11月15日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗雯中華民國101年11月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。