臺灣高等法院101年度上訴字第2589號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2589號刑事判決

裁判日期：民國101年11月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2589號上訴人即被告 范立民 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1358號，中華民國101年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第2664號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、
（一）范立民前曾⑴因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第1964號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第2406號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因認戒治成效良好，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第1221號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國88年3月20日停止戒治出所，於88年10月6日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第190號為不起訴處分確定。⑵又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第6811號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因認戒治成效良好，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第45號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年
2月26日停止戒治出所執行另案徒刑，並經檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第2373號判處有期徒刑6月確定，並與另犯販賣麻醉藥品罪所處有期徒刑4年6月，經臺灣板橋地方法院以91年度聲字第704號裁定定應執行刑為有期徒刑4年10月確定，於95年4月6日假釋出監付保護管束，於95年9月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，視為執行完畢。⑶復因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第2280號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以97年度毒聲更字第7號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因強制戒治屆滿6月以上，無繼續戒治之必要，於98年6月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第549號為不起訴處分確定。⑷又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第7810號判處有期徒刑4月確定，於99年12月1日易科罰金執行完畢。⑸再因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第8504號判處有期徒刑4月確定；⑹又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度簡字第1390號判處有期徒刑5月確定，上開⑸、⑹所示之罪刑接續執行，於100年7月14日易科罰金執行完畢。
（二）詎其猶不知悔改，於前開98年6月29日強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月21日上午8時許，在其新北市○○區○○街99之1號2樓租屋處，以將海洛因、甲基安非他命放置於玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於同日13時30分許，在新北市○○區○○路○○○號耕莘醫院前，因另案通緝為警查獲，經採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡（海洛因人體代謝物）及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證與文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告范立民於原審，及檢察官於本院審判程序中，對於本院所引用之其他非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第38頁、本院卷第61頁），迄於辯論終結前均未表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據等），均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告范立民經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟前揭事實，業據被告在偵查中及原審準備程序、簡式審判程序時坦承不諱（偵卷第45頁、原審卷第34頁反面、第38頁），且被告經警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年4月5日出具之濫用藥物檢驗報告、結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份附卷可稽（偵卷第37至39頁）。是堪認被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命應與事實相符。再按，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例23條第2項定有明文。查被告前曾因施用毒品受有如事實欄一（一）所載之觀察、勒戒及強制戒治暨科刑情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告復於101年3月21日上午8時許，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，顯係在強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。
（二）被告施用海洛因、甲基安非他命時之持有海洛因、甲基安非他命行為，分別為施用行為所吸收，均不另論罪。被告將海洛因及甲基安非他命混合在一起施用，係一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。末查，被告前曾受有如事實欄（一）所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審基於卷內證據，以被告罪證明確，認定被告一行為犯施用第一級毒品、第二級毒品二罪，適用刑法第55條、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，從一重論處施用第一級毒品罪，併審酌被告前已因施用毒品經強制戒治後而受不起訴處分之寬典，並因施用毒品前經法院多次判刑在案，猶應知所惕勵，對於施用毒品之違法性及可罰性，應有明確而強烈之認識，詎其不知悛悔，復行施用海洛因及甲基安非他命，戕害自己身心健康，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。經核原審認定之犯罪事實及適用之法律，並無違誤，被告以其自查獲後均坦承犯行配合偵辦，且已供出毒品來源，而上訴主張原審未依法予以減輕其刑云云。惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然被告於警詢已陳述查獲當天13時30分許是要以新台幣2萬元向在場綽號「 阿興 」之男子購買甲基安非他命，「阿興」表示沒有毒品，其等就被警察查獲等語（見偵卷第7頁反面），復以本件被告係在所謂要與「阿興」購買毒品前之查獲日當天上午8時許即施用第一、二級毒品，則本件被告施用毒品來源是否為「阿興」已誠屬可疑，況該名綽號「阿興」、姓名實為 李建興 之男子，原先即遭檢警聲請臺灣臺北地方法院核發通訊監察書執行通訊監察，並經警於100年3月21日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，執行搜索而查獲李建興涉嫌販賣甲基安非他命毒品起訴在案，此有李建興101年度偵字第6865號起訴書、警詢筆錄在卷可佐（本院卷第33至34頁、第43至48頁），足徵並無因被告供出毒品來源而查獲李建興販毒之情事，被告以此主張應減輕其刑，並不足採。被告另以其始終坦承犯行配合偵辦而認應予從輕量刑云云，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。而科刑時應以行為人之責任為基礎，刑法第57條亦定有明文規定，查本件原審審酌上揭情狀，對被告所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月，已依刑法第57條規定敘明其量刑之理由，核其量刑仍係以被告罪責為基礎，且被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，法定刑為6月以上5年以下之有期徒刑，復以被告為累犯得加重其刑至二分之一，原審所量處有期徒刑10月，顯係已斟酌被告始終坦承犯行之犯後態度，而予以從輕量刑，是原審之量刑並無違誤。綜上，被告上訴，核無理由，應予駁回。
五、被告於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國101年11月15日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官張江澤法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬佳瑩中華民國101年11月15日