裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第1421號民事判決
裁判日期：民國102年12月30日
裁判案由：返還土地等
臺灣士林地方法院民事判決101年度訴字第1421號原告謝馥禧訴訟代理人 李偉誌 律師複代理人 俞浩偉 律師訴訟代理人 董晉良 律師複代理人 徐嘉明 律師
陳為元 被告 劉月霞 訴訟代理人 蔡金獅 被告基春工業股份有限公司法定代理人 林信一 訴訟代理人 曾昭牟 律師複代理人 楊佳純 律師
王心瑜 追加被告 林麗芬
洪淑華 黃春森 張士英 王全偉 蒼弘慈 張麗鳴 兼上1人訴訟代理人 范瑜芳 追加被告 楊明祥 上1人訴訟代理人 楊儀麟 追加被告 巢慧敏
林玉美 蔡嘉德 謝美麗 上1人訴訟代理人 盧益煌 上列當事人間返還土地等事件，本院於民國102年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告劉月霞應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上，如附圖一編號A部分（面積二六點九四平方公尺）地上物拆除，並將土地騰空返還與原告。
被告劉月霞應給付原告新臺幣參萬壹仟壹佰捌拾玖元，及自民國一○二年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一○二年五月二十三日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣參仟玖佰陸拾玖元。
被告基春工業股份有限公司應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地上，如附圖一編號C部分（面積一一○點三八平方公尺）地上物拆除，並將土地騰空返還與原告。
被告基春工業股份有限公司應給付原告新臺幣壹拾貳萬玖仟伍佰壹拾玖元，及自民國一○二年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一○二年五月二十三日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬陸仟肆佰捌拾參元。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告劉月霞負擔百分之十六，被告基春工業股份有限公司負擔百分之六十七，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹萬元及按月以新臺幣壹仟參佰元供擔保後得假執行，但被告劉月霞如以新臺幣參萬壹仟壹佰捌拾玖元及按月以新臺幣參仟玖佰陸拾玖元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣肆萬參仟元及按月以新臺幣伍仟伍佰元供擔保後得假執行，但被告基春工業股份有限公司如以新臺幣壹拾貳萬玖仟伍佰壹拾玖元及按月以新臺幣壹萬陸仟肆佰捌拾參元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告原起訴請求被告劉月霞、基春工業股份有限公司（下稱基春公司）應各將無權占用坐落臺北市○○區○○段○○段○000地號土地（於訴訟繫屬中分割為同段第625、625之
1及625之2地號土地，詳後述）上如附圖一編號A、B、C部分地上物拆除返還原告，並給付自民國101年2月23日起計相當租金之不當得利，嗣追加占有人即追加被告林麗芬、洪淑華、黃春森、張士英、王全偉、蒼弘慈，張麗鳴應與劉月霞共同拆除如附圖一編號B部分之地上物，並將土地返還原告，並連帶給付原告該部分租金（減縮自101年9月26日取得所有權起計之相當租金之請求）新臺幣（下同）63,222元及自民事準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並至返還日止按月連帶給付8,046元，上開被告其中任一被告為給付時，他被告於該給付範圍內，同免給付義務；以及追加被告范瑜芳、楊明祥、巢慧敏、林玉美、蔡嘉德、謝美麗應與基春工業股份有限公司應共同拆除如附圖一編號C部分之地上物，並將土地返還原告，及與基春工業股份有限公司連帶給付該部分租金259,037元（亦減縮自101年9月26日起之相當租金之請求），及自民事準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並至返還日止按月連帶給付32,966元，上開被告其中任一被告為給付時，他被告於該給付範圍內，同免給付義務等語，嗣業已按如附圖一編號A、B、C部分分割為不同地號土地，而分別就被告及追加被告部分為變更及減縮訴之聲明為如後述原告之訴之聲明所示，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准許。
二、又追加被告林麗芬、洪淑華、黃春森、王全偉、蒼弘慈經合法通知，曾於言詞辯論期日到場，復經通知仍不到場，爰依職權由一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落臺北市○○區○○段○○段○000地號土地（嗣分割為同段第625、625之1、625之2土地，下合稱系爭土地）為原告所有。被告劉月霞、基春公司無合法權源而分別占用系爭625、625之2土地如附圖一編號A、C所示部分（面積各26.58、110.38平方公尺），作為其前庭院及部分建物使用；追加被告林麗芬、洪淑華、黃春森、張士英、王全偉、蒼弘慈、張麗鳴、范瑜芳、楊明祥、巢慧敏、林玉美、蔡嘉德、謝美麗等13人（下稱追加被告等13人）則占有系爭625之1土地如附圖一編號B所示部分（面積26.9
4平方公尺），而建為通道及花台使用，致原告就土地所有權之行使有所妨害，自得請求被告拆除並返還該部分占用之土地。如附圖一編號A、C部分為前庭院花台等附屬建物，於被告劉月霞、基春公司購買門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○○○號1樓房地（下稱系爭38、40號房地）時，及追加被告則各為門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○○○號2樓至7樓住戶，其購買系爭區分所有權建物（不包括1樓部分，下稱系爭建物）時，亦一同買受取得花台、階梯、通道等附屬建物，即均一同買受而取得事實上處分權，並有占有之事實。又被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人雖為系爭土地鄰地同段624上坐落合法建物，即系爭38、40號房地及系爭建物之所有權人，本可選擇自後方開設一大門，卻因自己任意行為而建築圍牆，使土地不能對外為適宜聯絡，且由相關土地位置，亦非僅得通行系爭土地，自不得主張必要通行權。縱認有通行之必要，亦無需在系爭土地上蓋設花台、圍牆及階梯等地上物，而被告及追加被告等13人於購入系爭38、40號房地及系爭建物時，均已知悉系爭土地屬道路用地，本即有受所有權人請求拆屋還地之危險，亦無權利濫用至明。又系爭土地位於城市，經被告無權占用而受有相當租金之利益，致原告受有損害，原告自得請求自101年9月26日起占用期間，按申報地價年息百分之10計算租金之不當得利，如附圖一編號A、B、C部分各為62,377元、73,538元及259,037元（計算式如附表所示）及法定遲延利息，暨A、C部分自民事準備㈡狀，B部分則自民事準備㈢狀送達翌日起至返還系爭土地止，A、B、C各按月給付7,938元、8,046元及32,966元（計算式如附表所示）。爰依民法第767條第1項前段之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠、被告劉月霞應將系爭625土地上，如附圖一編號A部分地上物拆除，並將土地騰空返還與原告。㈡、被告劉月霞應給付62,377元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及被告劉月霞自民事準備㈡狀繕本送達之翌日起至將土地騰空返還與原告之日止，按月給付7,938元。㈢、被告劉月霞與追加被告等13人應將系爭625之1土地上，如附圖一編號B部分地上物拆除，並將土地謄空返還與原告。㈣、被告劉月霞應與追加被告等13人應與劉月霞給付原告73,538元，及自民事準備㈢狀繕本送達翌日起至將土地騰空返還原告之日止，按月給付原告8,046元。如其中一被告為給付時，其餘被告就該給付範圍內，免給付義務。㈤、被告基春公司應將系爭62
5之2土地上，如附圖一編號C部分之土地物拆除，並將土地謄空返還與原告。㈥、被告基春公司應給付原告259,037元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告基春公司應自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至將土地騰空返還原告之租金，按月給付原告32,966元。㈦、第㈡、㈣、㈥項聲明部分，願供擔保准為假執行之宣告。
二、被告劉月霞則以：伊於購買系爭38號房地前，就如附圖一編號A之前院即已存在，並非伊所建，伊並無以該前院占有使用系爭625土地。另系爭625土地及系爭38號房地原均為訴外人 張嘉音 所有，且彼此相鄰，後方為有近2公尺之高度落差，無法通行，而系爭房地需經由系爭625土地始得連至對外道路，倘不允許系爭38號房地通行系爭625土地，即無得以居住系爭38號房地，是依民法第787條第1項規定，伊得主張法定通行權；況伊於82年3月22日向張嘉音購買系爭38號房地時，即以系爭625土地為通行，張嘉音並保證伊得無償及無限期通行，伊始願購買系爭38號房地，是類推適用民法第789條第3項規定，伊對系爭625土地之通行，亦無需支付償金，而此通行權利係屬土地之物上負擔，隨土地而存在，縱張嘉音事後將系爭625土地輾轉讓與他人，亦不影響系爭38房地通行之權利。而被告自82年購入系爭38號房地以來，已通行系爭625土地達20年之久，期間均無人表示異議，原告於購入系爭625土地前，就現況應知之甚詳，且已編為計劃道路用地，亦無法於系爭625土地上為建築或其他使用，其提起本件訴訟所獲利益甚微，而被告若不通知系爭62
5土地，將致無法繼續居住使用系爭38號房地，所受損害甚大，是原告提起本件訴訟之主張，當屬權利濫用。又系爭38號房地前方之系爭625土地與相鄰道路有相當之高度落差，無法逕由前方通行道路，始需借用系爭建物前方即如附圖一編號B所示之通道及階梯出入，非屬伊占有使用範圍等語置辯，聲明駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、被告基春公司另以：伊於購買系爭40號房地前，併同前方如附圖一編號C之庭院、圍牆即已買受取得，並經允諾可占有使用。系爭40號房地係坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地，與系爭土地均原屬訴外人 許阿針 所有，並分割自同地號，而其於70年提供建築7層樓之系爭建物及38、40號房地時，建物大門即朝向系爭土地，而無其他出入口、大門可供出入，僅能穿越系爭土地始能通行，有約定供通行之用，是依民法第789條第1項規定，伊對於系爭625之2土地自有通行權。又系爭土地提供系爭40號房地使用迄今已30年之久，始將系爭土地返還原告，將造成合法之系爭建物、38、40號房地居住之人均無法出入，而遭受重大經濟、財物損失，是原告訴請拆除地上物及返還土地，要有權利濫用之情。如認僅得於系爭625之2土地上為通行使用，則就附圖二編號C部分（面積33.16平方公尺）則主張通行權，非屬無權占用。再者，系爭土地位處巷道內，交通及生活機能不佳，原告請求相當租金應屬過高等語置辯，聲明求為駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
四、而追加被告林麗芬、洪淑華、黃春森、張士英、王全偉、蒼弘慈則以：追加被告等人分別購入系爭建物時，系爭土地上如附圖一編號B部分之通道、花台即已存在，並非追加被告等人建造，復未重建，亦未占有，惟追加被告等人須經由系爭土地始得連通至對外道路，如附圖一編號B部分即系爭建物之唯一出入通路，被告等人對系爭625之1地號土地即如附圖一編號B部分得依民法第787條第1項規定主張通行權。系爭土地與系爭建物所坐落鄰地即同段第624地號土地原均為訴外人張嘉音所有，並同意供系爭建物所有權人得以無償及永久通行，張嘉音於出賣系爭建物予被告等人時，已預見將成袋地而為事先安排，則參酌民法第789條第1項立法理由，被告等人自僅得請求通行系爭土地，原告不得復要求被告等人通行他人所有之鄰地，且依同條第3項之規定亦無須支付償金，且此土地上通行權利為物上負擔，隨土地而存在，縱張嘉音事後將系爭土地轉讓他人，亦不影響被告等人之通行權利。況且，被告等人購買系爭建物而以系爭土地上如附圖編號B部分出入通行迄今已近數十年之久，均無人表示異議，為公用地役權，原告購入系爭土地前對此亦知之甚詳，縱被告等人將系爭土地返還原告，因系爭土地早已規劃為道路用地，原告亦無法於系爭土地上為任何通行以外之使用，則其請求被告等人返還利益甚微，而被告等人若無法通行系爭625之1地號土地，則無法居住於系爭建物上，所受損害至大，是原告提起本件訴訟，顯以損害被告等人為主要目的，屬權利濫用等語，追加被告張麗鳴、范瑜芳、楊明祥、巢慧敏、林玉美、蔡嘉德、謝美麗則除引用前詞外，復另以：渠等從未在系爭土地上擅自搭設花台、圍牆而侵害原告之所有權，自無拆除之權能。再者，原地主提供建築公司興建系爭建物取得使用執照後，並不能任意變更通道，系爭62
5之1地號土地即如附圖一編號B部分原即為取得使用執照時之通道，如無通道，如何為建築使用，且有取得原系爭土地所有權人之同意書，則其先後賣予不同之人或分割，受讓人亦應受拘束。被告楊明祥、 林美玉 除引用上開陳述外，另再以：系爭土地應屬系爭建物法定空地，原告買受應不合法等語置辯。而追加被告等13人則均聲明駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告（追加被告林麗芬、洪淑華、黃春森、王全偉、蒼弘慈未於最後言詞辯論期日到場，係據渠以前辯論及所具書狀）。
五、不爭執事項：
㈠、原告於101年9月26日，以買賣為原因，登記為系爭土地所有權人，並經分割為系爭625、625之1及625之2土地，有原告提出之土地登記謄本在卷可按（見調解卷第12-14頁、本院卷一第111-113頁）。
㈡、被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人分別為系爭38、40號房地所有權人及系爭建物區分所有權人，系爭38、40號房地及系爭建物係坐落與系爭土地相鄰之同段624地號土地上；系爭625、625之2土地如附圖一編號A、C所示部分，分別為系爭38、40號房地前方相連之部分建物及庭院所占用（面積各26.58、110.38平方公尺）；系爭625之1土地如附圖一編號B所示部分（面積26.94平方公尺），則有如附圖二編號B2、B3、B4所示之花台及如附圖二編號B1所示之通道所占用，而如附圖二編號B2所示之通道連接系爭建物大門，現為系爭建物唯一出入通道，並為系爭38號房地由前方庭院側方開口通行之通道，業經本院會同地政機關分別勘驗屬實，並有勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片在卷可按（見本院卷一第23-26頁、第38、39頁、第55、75、76頁、第114-139頁、卷二第32-35頁、第47、48頁）。
㈢、系爭土地重測前分別為臺北市○○區○○○段○○○○段000000000000地號土地，係於69年間分別分割自重測前同段第77之57、77之58地號土地，嗣於71年間合併，而均係分割自重測前同段77之19地號土地（即系爭建物及系爭38、40房地基地坐落之同段624地號土地），重測前77之19、77之58地號土地，於69年4月24日申請系爭建物及系爭38、40房地之建造執照時，均為許阿針所有，並由許阿針出具土地使用同意書，而於70年核發使用執照時，系爭土地即已全數編為8米計劃道路用地（尚未全部開通）迄今，而由許阿針及起造人簽立切結書承諾於8米計劃道路全部開通時，將配合開通及移轉所有權等情，業據本院依職權向臺北市建築管理工程處調閱69年建（士林）122號建造執照、70使2147使用執照全卷查核無訛，並有臺北市士林地政事務所函覆系爭土地地籍異動索引表、分割始末表、重測分割沿革表及臺北市政府工務局新建工程處函覆系爭土地使用分區、面積範圍等可資佐證（見本院卷一第85-90頁、第99頁、第172-190頁、第274、275頁）。
六、爭執事項：
㈠、原告是否合法取得系爭土地所有權？
㈡、被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人有無拆除及返還系爭625、625之2、625之1土地上各如附圖一編號A、C、B所示部分之權能？
㈢、承上，被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人有無對原告主張合法之占有權源（兼論原告有無權利濫用，被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人得否主張通行權利、範圍及是否支付償金）？
㈣、承上，原告得否請求被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人給付相當租金之不當得利？其金額各為何為適當？
七、原告是否合法取得系爭土地所有權部分：經查，系爭土地並非建築基地之法定空地，僅係編為都市○○道路用地，有前述土地登記謄本及臺北市政府工務局新建工程處覆函在卷可按，被告楊明祥、林美玉抗辯系爭土地不得買賣，原告取得土地不合法等語，尚屬無據。
八、被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人有無拆除及返還系爭625、625之2、625之1土地上各如附圖一編號A、C、B所示部分之權能部分：
㈠、被告劉月霞就系爭625土地上如附圖一編號A所示部分：查如附圖一編號A所示部分，為系爭38號房地前之庭院，有圍籬包圍（無頂蓋），並以側面開門通如附圖一編號B所示之通道以為出入（詳如附圖二編號A1、A2情形），而成為封閉空間，僅能由系爭38號房地之人出入及使用，尚不具經濟上及使用上之獨立性，應認屬系爭38號房地主建物之附屬物，而無獨立之所有權；又被告劉月霞稱自購入時即已如現狀等語，既為原告所不爭執，則應認被告劉月霞自前手購入時應已連同主建物一併移轉而取得其所有權，並因其空間上之封閉，而取得其所圍成空間內之事實上管領力，而形成事實上之占有，是被告劉月霞就此部分確實有拆除及返還土地之權能。
㈡、被告基春公司就系爭625之2土地上如附圖一編號C所示部分：
經查，如附圖一編號C所示部分，為系爭40號房地之部分建物及庭院，亦為圍牆所圍繞及包圍（無頂蓋），並以前方獨立之大門為出入，亦屬僅能由系爭40號房地之人出入及使用之空間，而不具經濟上及使用上之獨立性，而屬系爭40號房地主建物之部分建物及附屬物，無獨立之所有權能，縱曾有改易其出入口之位置之情形，亦不影響原告因取得系爭40號房地主建物而併同取得如附圖一編號C所示所有權之事實，且亦為實際上之占有人，是被告基春公司就此部分亦具有拆除及返還土地之權能。
㈢、追加被告等13人及被告劉月霞就系爭625之1土地上如附圖一編號B所示部分：
1.原告固主張如附圖一編號B所示之階梯及花台為系爭建物之一部分等語，已為追加被告等13人及被告劉月霞所否認。而查，如附圖一編號B所示之地上物，即為如附圖二編號B2、B3、B4之花台及B4之通道（含階梯），而其中B2、B3花台係緊連如附圖二編號A2花台及A1庭院旁之圍牆，即如附圖一編號A所示之圍牆，而編號B4花台則緊鄰如附圖一編號C所示之圍牆，而編號B1之通道則無任何大門阻隔，並無封閉空間，雖其通道通連至系爭建物大門，而事實上成為系爭建物住戶出入之通道，是如附圖一編號B上所示之地上物，尚非當然附屬於系爭建物之部分或附屬建物，是原告主張追加被告等13人既為系爭建物所有權人，自就如附圖一編號B所示之通道、階梯及花台有所有權及占有等情，尚不能認屬可採。
2.再者，依系爭建物謄本所載，被告等13人所各自購買之系爭建物區分所有部分，並未包括此部分之面積，再參照系爭建物於申請建築物使用執照，系爭建物基地大門前方雖有高低落差，惟並未圍有任何庭院、亦未設置任何花台、階梯，而係以留通道之方式，逕由如附圖一所示系爭625、625之1、625之2土地（由高至低）轉入系爭625之2土地與同段
543地號土地（道路）交接之較低處，再轉至同段543地號之道路，即於系爭625、625之1、625之2土地尚未開闢之計劃路上打P.C，與現有道路（同段543地號土地）間，以原有卵石駁崁為高低界線，有申請使用執照之現場圖及照片為證，並與使用執照所附之切結書：「民許阿針等14人於天母四路79街9號興建七層集合住宅…因基地鄰接為8米計劃道路，而道路目前僅為4米寬度尚未依計劃開闢，待有關單位依計劃之標高及寬度施工時，本起造人等於基地面前寬
3米半計劃道路內，無條件與之配合，且產權移轉時列入交代…」等語，而發照時就此則會簽：「…經查現地8米計劃道路尚未開闢，且道路計劃標高與現有路高程相差甚大（如附略圖及照片），今起造人等會章申請並切結於日後打通8米計劃道路時，無條件配合打通並列入產權交待。查本案現地尚可通至已完成計劃道路，且該基地均做排水溝可通至公共排水溝，擬准予所請依現況發照」等語內容互核相符，則並無證據顯示如附圖一編號B所示花台及通道、階梯確屬系爭建物之一部分或附屬建物，或已有將其移轉予系爭建物所有權人之情形，更難認其與系爭建物間有何附屬性，而與系爭建物同一所有權之情形，且僅供為通道使用，而尚無事實上占有管理之情形，則原告既不能證明追加被告等13人及被告劉月霞就其所有系爭625之1土地上為如附圖一編號B所示之花台及通道有拆除權能及占有管領之事實，是請求追加被告等13人及被告劉月霞為拆除及返還土地，尚難認為有理由。
九、被告劉月霞、基春公司及追加被告等13人有無對原告主張合法之占有權源部分：
㈠、原告所有如附圖一編號B所示部分既已不得向追加被告等13人及被告劉月霞請求拆除及返還，則就追加被告等13人及被告劉月霞有無對原告主張合法占有權源及是否給付相當租金不當得利部分，則毋庸再予贅述，先予敘明。
㈡、被告劉月霞就系爭625土地上，如附圖一編號A所示部分有無對原告主張合法之占有權源部分：
⒈經查，系爭土地重測前合併之一部分土地，於分割前曾與相
鄰之同段624地號土地，於69年間同屬許阿針所有，並出具土地使用同意書供系爭建物及系爭38號、40號房地之基地建築使用，而由許阿針與訴外人張嘉音等13人為共同起造人，而於建築完成後，即規劃以前方即由合併重測後之系爭土地為出入通道以接鄰路，業如前所述，而系爭土地於86年間因夫妻聯合財產更名為 張承宗 所有，並辦理分割繼承登記為張承宗、張嘉音、 張宣信 、 張立信 、 張悅慈 、 張靜安 所有，而張承宗、張嘉音、張宣信、張立信、張悅慈、張靜安亦均為系爭建物及系爭38、40號建物使用執照上之原始起造人，惟使用執照所附之切結書上所稱之8米計劃道路迄未開通，致系爭建物及系爭38、40號房地無法逕鄰連通8米道路，而實際上係經系爭土地為出入，有前述系爭土地異動索引表及使用執照可資參照；而查，系爭38號房地係位於同段624地號土地三角形之其中一角位置，其前方所鄰系爭625地號土地與道路間有高度落差，亦如前所述，而其後方則有高達1樓以上之高度落差坡崁空地，並為隔壁大廈以圍牆遮住，且有鐵門進出，無法供公眾使用，而其與另一邊如附圖一所示同段550地號土地上之道路，則有系爭建物及系爭40號房地專有部分實際上占用並為阻隔，系爭38號房地所占用同段624地號土地之位置，即形成袋地，而無法對外為適宜之聯絡，且既係同段624地號土地之所有權人因土地之合併分割，將規劃中之8米計劃道路用地予以抽離，並移轉登記予部分起造人，致形成袋地，而不通公路，且由前述使用執照申請之情形，系爭土地之所有權人確有出具切結書配合將來8米計劃道路開闢，而將系爭土地原有路面開通，以全數供同段62
4地號土地上之建物為出入，業如前述，則被告劉月霞主張就如附圖一編號A部分有無償通行權之存在，雖非無據，且系爭土地及同段624地號土地所有權人於合併分割讓與土地時，已就系爭38號房地之出入預為安排，則於此同意供無償通行之範圍內，系爭土地所有權人之權能應受此同意通行範圍約定之限制而已，並非謂系爭土地所有權人不得本於民法第767條之規定，行使其權利。
⒊次查，依前述系爭土地沿革及切結書之內容，原告對系爭土
地所有權之權能雖有受到限制，惟其原同意及應繼受通行之範圍，應依切結書所約定之範圍，然現況如附圖一編號A所示之部分，並非留為道路之空地狀態，而係系爭38號房地之前院，亦與使用執照完成時之現況不符，而為系爭38號房地單獨以圍牆圍繞，已如前所述，難認為為單純供系爭38號房地為通行之用，是被告劉月霞以袋地通行權為由主張為其占有權源，顯與現況使用情形不符，要難採信。又被告劉月霞雖抗辯其購買系爭38號房地時，即為前手張嘉音同意其為現狀使用等語，惟縱使屬實，依債之相對性，尚非可對抗系爭土地所有權人之法律上正當權源。是原告復主張縱有同意供系爭38號房地為通行，亦不得擅自搭圍牆而為占有等語，自屬有據，且原告請求被告劉月霞拆除後返還土地，尚無任何阻止被告通行之行為，被告劉月霞執此認有權利濫用之情形，亦屬無據。此外，被告劉月霞係以其前庭院圍牆相連之空間占有系爭625土地，非越界建築，被告劉月霞抗辯土地所有權人長達20年間未異議等情，亦難認於法有據。是原告請求被告劉月霞應將系爭625土地上如附圖一編號A所示之地上物拆除，並將土地返還予原告，自屬可採。
㈢、被告基春公司就系爭625之2土地上，如附圖一編號C所示部分有無對原告主張合法之占有權源部分：
⒈經查，系爭40號房地亦位於同段624地號土地三角形其中一
角位置，惟其前方與所鄰系爭625地號土地間地勢較平緩，且有與另一邊如附圖一所示同段550地號土地之道路相鄰，其後方復有一供公眾停放機車之死巷弄，並無因系爭建物之建築而無對外適宜之聯絡，惟由前述系爭土地沿革、使用執照申請及切結書之內容，亦可知系爭625之2土地之所有權人，亦有因出具切結書配合將來8米計劃道路開闢，而將系爭土地原有路面開通，以全數供同段624地號土地上之建物為出入，業如前述，是系爭40號房地雖非屬袋地，惟基於上開切結書之同意內容，被告基春公司主張就如附圖一編號C部分有無償通行權之存在，於該切結書尚屬有效而未作效前，亦仍非無據。亦即，系爭土地所有權人之權能受此同意供系爭建物及系爭38、40號房地通行範圍約定，均同受限制。
惟查，被告基春公司占有使用系爭625之2土地部分，即如附圖一編號C所示之部分，亦非留為道路之空地狀態，而係系爭40號房地之部分建物及前院（惟由圖示僅知屬轉角甚小之位置），以此方式獨占使用，並非以前述約定通行使用之方式，是被告基春公司以袋地通行權為其占有權源，亦難採信。
⒉而原告復主張縱有同意供系爭40號房地為通行，亦不得擅自
搭圍牆而為占有等語，其情形亦如前述，且原告請求被告基春公司拆除後返還土地，亦僅回復其原同意供通行狀態之權利行使，且請求拆除如附圖一編號C所示之部分，亦對系爭40號房地居住使用或對外本可聯絡道路之情形，並無任何影響，被告基春公司抗辯原告有權利濫用之情形，亦屬無據。是原告請求被告基春公司應將系爭625之2土地上如附圖一編號C所示之地上物拆除，並將土地返還予原告，自屬可採。
十、原告得否請求被告劉月霞、基春公司給付相當租金之不當得利？其金額各為何為適當？
㈠、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常觀念。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。土地法第97條第1項定有明文，所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明文。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148條規定自明。次按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額。
㈡、經查，被告劉月霞、基春公司所有系爭38、40號房地占有系爭625、625之2土地，並非僅於原約定範圍內供作通行使用，是縱被告劉月霞、基春公司原有其可主張無償通行之權利，惟其逾越此範圍之使用，而將其全數以圍牆包圍庭院之方式而為其他使用，其使用仍屬無法律上之原因，而受有此種使用方式之利益，應支付償金，又系爭625、625之2土地之申報地價為每平方公尺均為35,840元，爰斟酌系爭土地距離中山北路七段及忠誠路等○○○區○○道路雖僅約150公尺，惟附近多為住戶，前方現有道路僅為6米寬，且位於高低起伏之山坡地，無明顯商業行為及大眾運輸系統，且系爭625、625之2土地為為道路用地之公共設施用地等情，除如前所述外，尚有勘驗筆錄在卷足憑，應認原告得請求被告劉月霞、基春公司按年給付之不當得利數額，應依上開土地申報地價每息5%計算為適當。是以原告請求被告劉月霞、基春公司給付自101年9月26日至102年5月22日止之相當租金數額，各以31,189元、129,519元為適當（計算式：26.58×35,840元×5%×239/365＝31,189元、110.38×35,840元×5%×239/365＝129,519元），及自民事準備㈡狀於
102年5月23日送達翌日起至返還土地止，按月各給付3,96
9元、16,483元（計算式：26.58×35,840元×5%×1/12＝3,969元、110.38×35,840元×5%×1/12＝16,483元），為有理由，應予准許。
十一、從而，原告依民法第767條第1項、第179條之規定，請求㈠、被告劉月霞應將系爭625土地上，如附圖一編號A部分地上物拆除，並將土地騰空返還與原告。㈡、被告劉月霞應給付31,189元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日，即102年5月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及被告劉月霞自102年5月23日起至將返還土地止，按月給付3,969元。㈢、被告基春公司應將系爭62
5之2土地上，如附圖一編號C部分之土地物拆除，並將土地謄空返還與原告。㈣、被告基春公司應給付原告129,
519元，及自102年5月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及被告基春公司應自102年5月23日起至返還土地之日止，按月給付16,483元，均為有理由，應予准許，逾此所為之請求，不應准許。又本判決原告就請求金錢給付勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告就請求金錢給付敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條，第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國102年12月30日
民事第二庭法官陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年12月30日
書記官彭品嘉附表：
⑴如附圖一A部分土地：
①26.58×35,840元×10%×239/365＝62,377元（自101年9
月26日至102年5月22日應付之相當租金之不當得利）②26.58×35,840元×10%×1/12＝7,938元（自民事準備㈡
狀繕本送達翌日起至清償日止，按月應給付之不當得利）⑵如附圖一B部分土地：
①26.94×35,840元×10%×278/365＝73,538元（自101年9
月26日至102年7月1日應付之相當租金之不當得利）②26.94×35,840元×10%×1/12＝8,046元（自民事準備㈢
狀繕本送達翌日起至清償日止，按月應給付之不當得利）⑶如附圖一C部分土地：
①110.38×35,840元×10%×239/365＝259,037元（自101
年9月26日至102年5月22日應付之相當租金之不當得利）②110.38×35,840元×10%×1/12＝32,966元（自民事準備㈡
狀繕本送達翌日起至清償日止，按月應給付之不當得利）附圖一：
附圖二：