裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第430號刑事判決
裁判日期：民國108年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第430號上訴人即被告 鄭宏洋 指定辯護人本院公設辯護人 姚孟岑 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年1月15日107年度簡字第4411號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13788號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，非經許可不得無故持有，竟於民國
106年年初，在其所獨資經營之新北市○○區○○街○○○號「裝○作○」手機行，以抵債為由，向簡○堯取得含第二級毒品甲基安非他命成分之梅錠76顆（驗餘量73.5543公克，純質淨重0.1565公克）後持有之。嗣於106年8月7日2時13分許，為警在上開手機行後方倉庫之紙箱內查獲上開梅錠76顆。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官自動簽分偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告於警詢中之供述：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告丙○○及辯護人固稱：被告於警詢時因遭警員違法搜索、逮捕，造成被告恐懼，堪認客觀上被告於警詢之供述非出於自由意志云云。惟查，經本院勘驗被告警詢錄音錄影光碟結果顯示，警員詢問及製作筆錄之過程中，警員詢問態度平和、語氣正常，採取一問一答方式進行，未發現警員有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正詢問情事，被告回答問題時，精神及意識狀態清楚，神情及語氣亦屬自然，被告與警員之對答堪謂流暢，被告對警員之提問，皆經其思考、瞭解問題後始進行回答，並積極為自己辯解，被告警詢筆錄之記載，亦與被告實際陳述內容大致實質相符，有本院108年11月
7日勘驗筆錄1份在卷可參（見本院卷第109頁至第115頁），足見被告於警詢中之供述未有出於非任意性、自由意志受壓抑或其他不法情事。辯護人雖辯稱被告對於毒品檢驗之重量及數字部分均能準確回答，應認被告所述是依照警方先製作之筆錄回答云云。然證人即本件執行搜索之員警甲○○（下逕稱其名）到庭證稱略為：警詢製作過程是依照被告的回答，一問一答完成，因為將上開76顆梅錠檢驗完畢後，有告知被告上開76顆梅錠之數量及重量，且有拿著扣押物品目錄表給被告參考等語（見簡上卷第149至150頁），可知被告當時雖有參考員警所提供之扣押物品目錄表回答扣案毒品之數量及重量，然毒品持有人無法準確記得所持有毒品之實際重量或數量，亦非罕見，是縱被告有參考員警提供之扣押物品目錄表記載之毒品重量及數量，亦難謂有受不正訊問之情事，況依上開勘驗筆錄所示，被告精神狀況皆屬良好，期間員警亦無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或以其他不正方法取供之情事，依前開規定，被告於警詢中之供述，與事實相符者（詳下述），自得作為證據。
二、被告以外之人施○廷、陳○成（下逕稱其名）於警詢中之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。經查，施○廷、陳○成於警詢中之供述，據被告及辯護人爭執其證據能力，又施○廷、陳○成於警詢中之證述又無其他符合傳聞例外之條件，依上開規定，施○廷、陳○成於警詢中之陳述，當無證據能力。
三、被告簽署之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表之證據能力：
（一）被告上訴意旨指稱：警察於106年8月7日晚上10時、11時左右進入上開手機行時，上開手機行鐵門已經拉一半下來，警察進入後向我表示要搜索上開手機行，並且在我還沒有簽自願受搜索同意書的時候，就已經在上開手機行執行搜索程序，後來警察在上開手機行之辦公室桌上找到梅錠76顆後，就要求我在自願受搜索同意書上簽名，我認為警察的搜索程序不合法云云。辯護人則以：本件警察是在
106年8月7日凌晨1時非營業時間至上開手機行，逕行要求被告接受搜索，且未告知被告有拒絕受搜索之權利，被告係在受警察強制之狀況下，方同意警察搜索，所以警察搜索程序不合法，上開自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表均無證據能力等詞辯護。
（二）按刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」，學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。
（三）甲○○於審理中具結證稱略為：我跟同仁一起到上開手機行時，上開手機行的門是開啟的狀態，鐵捲門完全沒有放下來，當時店內還有被告友人在場，我們進入上開手機行後，直接跟被告表明身分，並且告知被告剛攔查到一名少年身上持有毒品咖啡包，且是自上開手機行內取得等語，後即詢問被告是否願意讓警察搜索，被告表示同意搜索後，我們才進入上開手機行內之倉庫內，並且自該倉庫之紙箱內找到上開76顆梅錠及毒品咖啡包…我們是經過被告同意後才開始搜索上開手機行等語（見簡上卷第145至148頁），參以員警拍攝之搜索現場照片顯示，毒品咖啡包確係放置於紙箱內乙節，有搜索現場照片1幀在卷可佐（見毒偵卷第71頁），與甲○○證稱係在紙箱內發現毒品咖啡包等情相符，而甲○○係依法執行勤務之公務員，與被告無嫌隙仇怨，僅係於執行勤務期間偶然探知被告經營之上開手機行有提供毒品予其他少年之事實，始與被告有所接觸，且卷內亦乏事證可認甲○○有刻意違反相關搜索規範之情事，況甲○○於本院審理中經本院告知具結義務及偽證處罰後，願具結作證，自係以刑事責任擔保其證言之真實性，苟非確有其事，衡情實無甘冒偽證罪責蓄意虛捏事實之必要，參以甲○○就本件搜索細節證述內容詳細完整，亦未見有何態度反覆不一、猶疑不定或記憶不清之情事，足認甲○○證稱略為其係詢問被告是否同意搜索並獲被告同意後，才進行搜索等節可採。是縱被告辯稱略為員警是找到毒品後才讓其在自願受搜索同意書上簽名屬實，然執行員警於執行搜索前既已得到被告同意，則依上開判決旨趣，員警所執行之搜索程序，仍認屬合法。
（四）按所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育及智慮程度等內、外在一切情況為綜合判斷（最高法院107年度台上字第3083號判決意旨參照）。是就所謂自願性同意之認定標準，應係著重執法人員取得其同意之客觀行為是否不當，是否過度壓迫被告之意思決定自由。被告及辯護人雖辯稱略為員警並未告知被告得拒絕搜索，是搜索程序不合法云云。經查，甲○○於審理中雖證稱略為其沒有印象當日有無告知被告得以拒絕搜索等語（見簡上卷第147頁），然甲○○亦明白表示略為其與他名員警一到上開手機行，即向被告表示身分，並且有詢問被告是否同意搜索，其於被告同意後，方進行搜索等語（見簡上卷第145、148頁），可知雖甲○○對是否曾告知被告得拒絕搜索乙節沒有印象，然其確曾詢問被告是否同意搜索，觀之當時員警進入上開手機行之客觀情狀，上開手機行鐵捲門及大門均屬開啟狀態，且手機行內亦有被告友人在場（見簡上卷第146頁），可見當時客觀環境對被告而言並非屬封閉而壓迫之狀態，參以被告於偵查中曾向檢察官表示略為對搜索扣押過程並無意見等語（見毒偵卷第166頁）；且被告於本院108年6月26日準備程序中，亦未曾表示其簽署之自願受搜索同意書係非出於真摯性同意，而遲至本院108年10月23日再行準備程序時，方辯稱上開自願受搜索同意書係在員警脅迫下簽署云云，則被告於簽署自願受搜索同意書之當下，是否受有強暴、脅迫或其他不正方法之對待，誠屬有疑。本件復查無執行搜索之員警於搜索當下有其他過度壓迫被告之意思決定自由致被告必須簽署自願受搜索同意書之情事，自難認本件被告簽署自願受搜索同意書有何非出於自由意志之情形。則上開自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，堪認均有證據能力。
四、本件認定事實引用之其他卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承上開76顆梅錠係在上開手機行內查獲等語，惟矢口否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱略為：上開梅錠是簡○堯於上開手機行受搜索當日無故放在上開手機行辦公室桌上的餅乾盒內，簡○堯也沒有告訴我那是甚麼就離開了，隨後員警就到場搜索到上開76顆梅錠云云。辯護人則以：簡○堯當日將扣案物放置店內，也未告知其所放置之物品為何，而上開76顆梅錠當晚即經員警循線查扣，是應認扣案物仍處於簡○堯鬆散持有中，被告並無持有上開76顆梅錠之主觀意圖及犯意等詞辯護。
二、經查，上開手機行係屬被告獨資經營，而上開76顆梅錠係於上開手機行內查獲，且上開76顆梅錠經鑑驗結果確實含有甲基安非他命成分等節，業據被告供承無訛（見簡上卷第92頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、新北市政府警察局板橋分局板橋所扣押物品目錄表、搜索丙○○手機行之現場照片6幀、扣案物品照片26幀、新北市政府警察局板橋分局106年12月14日新北警板刑字第1063438857號函及新北市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、新北市政府警察局板橋分局107年2月7日新北警板刑字第1073373853號函及臺北榮民總醫院106年12月29日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）等件附卷可證（見毒偵卷第26至30、70至85、121至122、127至129頁）及上開76顆梅錠扣案可佐，是此部分之事實，首堪認定。
三、被告及辯護人雖辯稱略為上開76顆梅錠係簡○堯於員警搜索當天，於未告知被告之情況下，自行放置於上開手機行辦公室桌上之餅乾盒內，被告不知悉簡○堯所放置物品為何物云云。然查，被告於106年8月7日偵查中曾供承：「【檢察官問：扣案之上開物品（按包含上開76顆梅錠）是何人所有？】有人欠我錢拿來抵押放在我這的，上開咖啡包是毒品，我知道有加卡西酮。（檢察官問：上開物品係何人拿來給你的？）剛剛警察有讓我指認，我有指認出來，但指認出來的人顯示是已經死亡（按即簡○堯）。（檢察官問：你有無施用上開咖啡包？）沒有，但在106年7月底我有施用梅錠。
…我承認有我施用梅錠，但我沒有持有，這不是我的東西，但是是在我店裡查獲的」等語（見毒偵卷第106頁），可知被告於偵查中曾表示於106年7月底時曾有施用上開扣案之76顆梅錠之事實；參以被告於107年5月30日偵查中又供稱：「（檢察官問：你不是說他是要拿來抵債？）對，他之前說他東西放在我那邊拿來抵債，我不知道那是甚麼東西。他說他先將東西放在我那裡，他會再過來拿，然後將錢還我。
（檢察官問：所以是在查獲的前半年左右，該員工簡○堯拿這些梅錠到查獲的手機行來是要跟你抵債？）他就放在那裡，我也不知道，放在那裡半年。（檢察官問：他放在哪裡？）我也不知道，他將東西放在貨的裡面，警方查的時候我才知道。」等語（見偵卷第4頁反面），足悉簡○堯將上開76顆梅錠放置於上開手機行之時間，距離查獲前至少有半年之久，綜合被告於2次偵查中之供述，堪認簡○堯並非係於搜索當日即106年8月7日方放置上開76顆梅錠於上開手機行內。則被告及辯護人辯稱略為係於搜索當日即106年8月7日方放置上開76顆梅錠於上開手機店內等節，與被告於偵查中所述相互矛盾，當難採認。被告雖辯稱略為偵訊時所述可能是記錯了，因為身體狀況不佳，很多案發後的詳細內容其已經忘記，但其確定當天警察到場後是直接搜索云云。惟查，被告於106年10月23日方發生肌肉病變、橫紋肌溶解症、藥物濫用等疾病而緊急送醫，而被告經送醫後，持續治療至
106年12月29日出院等節，有國立臺灣大學醫學院附設醫院總院區診斷證明書影本在卷可佐（見簡上卷第15頁），然上開偵訊筆錄係分別於106年8月7日及107年5月30日製作，第一次偵訊係在被告罹患上開病症前2月有餘，而第二次之偵訊距離被告出院之日亦間隔約5月，兩次偵訊距離被告患病皆有相當期間，且依當時2次偵訊筆錄之紀錄以觀，被告均能充分了解檢察官之提問，而為有邏輯之陳述，難認被告有因上開疾病而影響供述之情事。反觀被告於108年10月23日準備程序先表示略以上開76顆梅錠是放在上開手機行辦公室之泡芙盒子內云云（見簡上卷第91頁），於甲○○證稱上開76顆梅錠係於倉庫中搜索到等語後，被告復於本院審理程序時表示略為警察是在上開手機行之倉庫內找到上開76顆梅錠云云（見簡上卷第156頁），經詢問何以所述與前次準備程序不同，被告又辯稱上開76顆梅錠是在上開手機行之辦公室桌上找到，毒品咖啡包才是在倉庫找到云云（見簡上卷第156頁），可見被告於審理中所為之陳述前後不一，而有不實陳述之情形；輔以被告於偵查中及108年6月26日準備程序中均未曾表示簡○堯係於搜索當日方將上開76顆梅錠置於上開手機行內，而遲至108年10月23日準備程序中方更易主張，而其主張又有前後不一之情況，足認被告於審理中所言，為事後矯飾之詞，當不足採信。綜上，上開76顆梅錠既已於被告獨資經營之上開手機行存放至少半年以上，堪認上開76顆梅錠係於被告持有中無疑。從而，本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
四、被告及辯護人雖另聲請傳喚林○芸作證，待證事實為員警是否有取得被告同意後方執行搜索；然林○圖既以證稱略為其等至上開手機行後，查驗在場人士身分無疑後，在執行搜索前，在場人士即均離開上開手機行等語（見簡上卷第146至
147頁），可見縱當時林○芸在場，亦已於搜索前即離開上開手機行，其自無從證明上開待證事實，是本院認無再行傳喚林○芸之必要，附此敘明。
五、論罪科刑與駁回上訴之理由：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
（二）原審同上認定，並審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可持有第二級毒品，所為應予非難，衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量、原因、所生之危害及犯罪後否認犯行之態度、自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處拘役40日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之標準，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告及辯護人聲稱略為搜索程序違法及上開76顆梅錠係於 簡子堯 之鬆散持有，被告並未持有云云而否認犯罪，提起上訴，業經本院論駁如前，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○聲請簡易判決處刑，被告上訴後，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中華民國108年12月23日
刑事第十九庭審判長法官黃志中
法官時瑋辰法官薛巧翊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官盧瑞芳中華民國108年12月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。