裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第115號民事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：解除買賣契約等
臺灣嘉義地方法院民事判決102年度訴字第115號原告 蘇微雅 訴訟代理人 洪銘憲 律師被告 劉貴美 訴訟代理人 湯光民 律師複代理人 郭廷慶 上列當事人間請求解除買賣契約等事件，本院於民國102年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾萬元，及自民國一0二年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲請者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時係請求被告給付原告新臺幣（下同）652,000元，及自民國101年12月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於102年7月
11日本院審理時減縮請求金額為60萬元，又於102年10月31日本院審理時減縮利息起算日為自該日起算，核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，揆之首揭規定，自屬可許。
二、原告起訴主張：
（一）被告透過訴外人勝林苑有限公司（下稱勝林苑公司）出售坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號之建地及其上之建築物即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○鄰○○街○號之不動產（下稱系爭不動產），經原告看屋後與訴外人勝林苑公司達成協議，由原告以價金300萬元購買，並於101年11月28日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），簽約時原告已給付簽約款26萬元，另於101年11月29日再支付備證用印款34萬元，共支付價金60萬元，原告在簽約後旋即於101年11月29日向第一銀行辦理貸款，孰知，在辦理貸款過程中，於101年12月5日經由原告委請辦理貸款之第一銀行副理告知，始知系爭944地號土地前有同段939地號（下稱系爭939土地）之私人土地存在，被告之代理人即訴外人勝林苑公司所屬業務 陳士仁 於簽約前及簽約時皆未告知原告所欲承買之系爭不動產即地號94
4前有系爭939建地存在，係於簽約後被告始提出地籍圖予原告，原告始知欲進入系爭944、945地號土地前仍需經由系爭939地號土地所有權人之同意始得進入，原告乃於101年12月5日向陳士仁詢問有關系爭939地號情形及為何簽約前及簽約時未盡告知義務，陳士仁皆回答不出，嗣於101年12月11日始由證人即辦理本案簽約過戶之代書 涂淑真 向嘉義縣中埔鄉公所申請土地使用分區證明（即嘉義縣中埔鄉公所簡便行文表）予原告，此後，原告多次委請訴外人 林政宏 先生與陳士仁接洽，請其提出系爭939地號土地無妨害系爭不動產使用之相關證明並向代書說明皆未果，且原告於102年3月15日再向嘉義縣中埔鄉公所提出申請都市計畫分區使用證明書，該證明書內載○○○鄉○○段○○○○號在都市計畫中亦為住宅區」，顯見系爭
939地號前段所有權人有加以使用之情形，系爭不動產周邊即有其他土地妨害本標的物現況之進出及使用，被告已違反兩造所定契約第9條第4項「乙方保障本標的物周邊無其他土地妨害本標的物現況之進出及使用」之告知義務，依兩造所定契約第12條第1項「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約。」之約定，並按民法第259條第1項第1、2款規定「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，原告乃於101年12月24日以郵局存證信函為解除契約之告知，於101年12月25日到達被告，是原告既已解除系爭買賣契約，被告自應返還由原告給付之價金60萬元。
（二）證人涂淑真及證人陳士仁所為證述並不足採信：
1、證人涂淑真證述尚未收取任何費用，因為費用必須在買賣移轉登記之後才能收取，本件可以收取到12000元，雙方各負擔一半，依經驗法則而論，證人涂淑真承辦本案之過戶乙事，本有登記費用可予以收取，然因本案解除契約後，其期待利益落空下，其所為之證述有偏頗之虞。且證人涂淑真於102年5月9日言詞辯論時證稱：簽約時有聽仲介跟買方說過本件買賣標的物前面有一個私人的畸零地，且現況是做水溝、道路使用，於簽名之前有問原告對於產權有無任何問題，並詢問原告有無看過產權說明書，原告回答說有。且伊確定原告已經知道這塊畸零地目前是供水溝蓋在那邊，可以通行等語，與其於102年7月23日證述：伊沒有告訴原告這是畸零地，伊是告訴原告說這是供公眾通行的既成道路等語，其前後證述矛盾，顯然不實在。
2、證人陳士仁所任職之公司受被告委任及居間出售系爭不動產，如證人陳士仁所述其無於契約時有告知系爭939地號土地之存在，其所受委任及居間行為亦有違反其責任，故證人為彌補並擔心需負相關法律責任，與原告有利益衝突存在，其所為證述全偏向被告一方亦不實在，足不可採。
（三）倘證人涂淑真有於簽約時告知原告所欲購買之系爭不動產前有他人之土地阻擋，依一般經驗法則，皆會思考再三後再簽約，且依一般土地代書之習慣，在辦理較有爭議的土地時，定會在簽約前就將有關證明文件申請備妥，並於簽約當下將有爭議土地相關文件一併附入簽約，然遍查兩造簽立之買賣契約書，並無見到任何有關系爭939地號之文件，甚至證人涂淑真遲至原告向其提問939地號之事時才於101年12月11日向嘉義縣中埔鄉公所申請土地使用分區證明供原告參酌，更於102年1月4日欲將系爭939地號土地指定為現有巷道（參嘉義縣中埔鄉公所102年6月6日中鄉建字第0000000000號函），顯見原告於101年11月28日簽約日當天，不論係辦理過戶之土地代書即證人涂淑真或被告委任之房屋仲介陳士仁及被告皆未告知原告有93
9地號土地之存在，其事後所為行政措施均是為了掩飾簽約時未盡告知義務，且上開資料亦無法保證並無系爭買賣契約第9條第4項之情事，證人陳士仁及涂淑真證詞並不足採信。原告之代理人即證人林政宏於101年12月5日與被告代理人陳士仁協商時，即有表示請被告提出並無系爭買賣契約書第9條第4項之情況等相關證明文件，始有涂淑真於101年12月11日向嘉義縣中埔鄉公所申請系爭土地之都市計畫土地使用分區證明書，嗣於同年月15日提出與原告及其代理人觀看之情，在原告委託訴外人即證人林政宏於101年12月15日核閱證人涂淑真提出供原告觀看之都市計畫土地使用分區證明書後，旋即以口頭向被告為催告行為，表示系爭939地號土地之土地使用分區為住宅區，仍有加以利用興建建物而影響系爭土地之可能，無法用以證明無系爭買賣契約第9條第4項之情，如無其他證明，原告將解除契約，並將催告知內容轉知被告委任之代理人陳士仁及代書涂淑真，因其等逾七日仍無法就系爭939土地之問題提出任何保證之書面文件，原告於101年12月24日向被告解除契約並依系爭買賣契約之約定請求被告返還價金，即為有理由，倘鈞院認原告上開催告不合法，原告主張依民法第226條第1項、第255條、第256條規定，因被告迄今給付不能，原告自得不予以催告而逕行解除本契約，故原告之解除契約亦為合法有效。
（四）系爭買賣契約業經原告行使解約權而消滅，被告即無從再行解除契約，退步言，倘鈞院認原告之解除契約不合法，系爭買賣契約仍有效存在，然依系爭買賣契約第9條第4項規定，被告負有擔保並提出並無系爭買賣契約第9條第4項情狀之證明義務，惟時至今日，被告尚未提出任何擔保證明，在被告未能提出前，原告依民法第264條第1項規定，即可拒絕自己之給付，故原告主張同時履行抗辯，否認被告解除契約之效力。再退步言之，若鈞院認原告對被告解除契約不合法時，原告主張以起訴狀之送達予被告時為履行契約第12條第1項之七日以上催告通知，因起訴狀送達至102年3月19日第一次言詞辯論已逾七日以上，被告仍未能於七日內履約，且原告於102年3月19日已當庭表示：「（主張理由為何？）主張解除買賣契約」，該解除契約之對話之意思表示業由被告訴訟代理人知悉而生解除契約之效力，故原告之解除契約亦為合法並有效。
（五）並聲明：被告應給付原告60萬元，及自102年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）兩造於101年11月28日就被告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積27平方公尺、應有部分全部之土地，及坐落同段945地號、地目建、面積48.15平方公尺、應有部分全部之土地與坐落其上門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○鄰○○街○號（門牌整編後為2-1號）房屋、面積96.21平方公尺、應有部分全部之建物訂立買賣契約，約定總價300萬元，原告先付簽約款26萬元及備證用印款34萬元，尚有尾款240萬元未支付。依兩造系爭買賣契約第8條第5款約定：「買賣契約簽立後，甲方（即原告）若有遲延或拒絕給付價金…或遲延辦理貸款手許。」、第12條第1款約定：「如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除合約。」、同條第2款亦約定被告於上述情形得沒收原告所付全部價款，今原告支付完上開60萬元後，尾款240萬元打算向銀行貸款後再行給付，但因當時承作原告貸款之第一銀行無法放款如原告預期之金額，且告知被告當初係透過法院拍賣取得系爭不動產，原告怕買貴乃反悔拒絕繼續履約，並假借訂約時被告未告知系爭不動產坐落之944、945地號土地前面有一塊畸零地即系爭
939地號土地，被告違反告知義務云云為由拒絕履約，並於101年12月24日以嘉義興業路郵局346號存證信函表示拒絕履約，更要求原告需返還60萬元之前金，否則將提起刑事侵占告訴，然依地籍圖可知，系爭不動產坐落之道路整排房屋之前面雖有面臨畸零地，但面臨之畸零地目前之現況及過去三、四十年來皆是道路之一部分，供公眾通行使用，只是政府欠缺經費而未徵收，該條道路整排房屋之居民皆通行無阻，豈有遭阻擋情事，甚至原告於現場勘查多次，於定約時也知悉此情，並於兩造買賣契約內所附地籍圖中之系爭畸零地位置上蓋用指印，簽約前被告及仲介人員陳士仁也再度向原告說明這些情形，原告豈有不知之理，被告並未對原告有任何訛詐之行為，原告事後反悔主張解除契約並無理由，且被告曾於102年1月9日以嘉義中山路郵局第16號存證信函催告原告應於該函送達後十日內繼續依約履行給付尾款，否則被告將依上述買賣契約約定解除契約，沒收60萬元已付價款，惟原告均置之不理，被告復於102年1月30日以嘉義中山路郵局第46號存證信函向原告為解除契約並沒收定金之意思表示，因此原告於給付遲延中經被告定相當期限催告其履行仍拒絕履行，被告依法解除系爭買賣契約洵屬有據。
（二）系爭944地號土地與鄰旁943地號土地雖同樣面對系爭
939畸零地，但均無任何圍障物，原告稱該地地主已將部份土地圍起來乙事，實為該路段上940地號土地及其上房屋之屋主越界建築所自行搭蓋使用之鐵皮屋，並非系爭畸零地之地主所為，故無原告所稱系爭939土地地主已將部份土地圍起來，其擔心地主將來亦將其所買系爭不動產前之畸零地部份圍起來之事實。且按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」（大法官會議第400號解釋參照），查系爭不動產及與之並列之整排房屋皆係於67年核發建築執照即同時興建完成，在建蓋前即早有包含系爭939土地在內之既成道路存在，且至少存在有三、四十年以上供公眾通行使用，由被告102年3月25日陳報之照片中亦可看出系爭939土地現仍供作水溝道路使用，故系爭939土地地主已不得再將該地圍起來，倘系爭不動產整排房屋建蓋前如無此既成道路存在，嘉義縣中埔鄉公所豈可能發給建築使用執照，可見原告爭執顯無理由。次按嘉義縣畸零地使用自治條例第2條第2項規定：「前項所稱畸零地係指建築法（以下簡稱本法）第3條規定地區內面積狹小或地界曲折之基地。」、第3條第1項規定：「本自治條例所稱面積狹小基地者，係指建築基地深度、寬度及面積任一項未達下列規定者：一、一般建築用地。二、側面應留設騎樓之建築基地。」、第6條規定：「依第3條規定之基地寬度，每增加十公分，其深度得減少二十公分，減少後之深度不得少於八公尺。應留設前後院地區，其基地深度減前後院深度之差不得少於六公尺。應留設側院地區，與基地寬度減側院寬度之差不得小於四公尺。應留設騎樓地區及臨接綠帶應退縮建築之地，其基地深度減騎樓或退縮地深度之差不得小於八公尺。」、第7條規定：「本自治條例所稱地界曲折基地，係指下列情形之一：
一、基地界線曲折不齊成為畸形，而該曲折部分無法配置建築物者。二、基地界線與建築線斜交之角度不滿六十度或超過一百二十度者。三、基地為三角形者。」、第9條規定：「實施區域計畫地區非都市土地，編定使用前或實施都市計畫地區在中華民國六十二年七月十二日前業經地政機關辦理分割完竣，或因都市計畫公共設施用地之劃定逕為分割完竣，面積狹小之基地符合下列規定之最小寬度、深度及面積者，准予建築：前項建築基地騎樓部分應計入最小深度。但不列入最小寬度及最小面積。應留設側院地區，其基地寬度減側院寬度之差，不得小於三公尺。臨接綠帶應退縮建築之基地，其退縮部分不計入最小面積，其深度減退縮地深度之差，不得小於五公尺。」，系爭不動產前之系爭939土地面積只有22.24平方公尺，且狹窄細長，依前開規定並無法建蓋房屋，且依前述有關既成道路之規定，地主亦不能隨意自行阻擾既成道路之使用，原告主張並無理由。
（三）況原告於購買系爭不動產前已至現場勘查，並於訂約時知悉有此情形，當初被告也有跟原告講解過，原告直說不介意，而於兩造買賣契約內所附地籍圖中之系爭畸零地位置上蓋用指印。另從證人即有 巢氏 房屋仲介人員於鈞院102年4月16日審理時證稱：「（系爭建物屋前有他人土地地號939，此部分原告購買時是否知情？）當時我向原告解釋包括謄本及地籍圖、產權都有給原告看目前購買的標的物，並且說明整排的住家前面都面臨尚未被徵收之畸零地，原告是經由朋友介紹來購買的，也有向原告解釋目前標的物的前面都面臨是鋪柏油路及水溝蓋之情形,當初合約有檢附完整的產權資料在裡面。」、「（此部分是在何時說明？）是原告第一次來公司在公司裡面向原告說明的。」、「（向原告何時住家前面有這些情形是在何時說的？）是簽約之前也有向原告說及簽約當天也有向原告說明這些情形。」、「（向原告說明這些情況有何人在場？）有原告及原告的朋友，就是介紹原告來看房子的朋友。」、「（簽訂買賣契約書有無檢附地籍圖、標的物現況說明書？）都有。」、「（是否均有檢附在契約裡面？）產權及買賣契約書裡面均有檢附這些資料。」、「（原告訴訟代理人問：你所謂的地籍圖是買賣的土地還是939的地籍圖？）都有。」、「（原告訴訟代理人問：對於939號土地徵收取得被徵收的事實，從原證六來看有無任何徵收或規劃道路用地之相關證明？）相關證明是沒有，是以目前現況有水溝蓋，從民國六十九年就無進出之爭議。」等語，足徵原告對簽訂系爭買賣契約前即知悉系爭939土地之事，自訂約之始即已知悉，原告諉稱不知，實係推托卸責而欲解除契約之詞。
（四）原告如今反悔不買系爭不動產，實因第一銀行告知原告係爭房屋為被告法拍取得，原告擔心買貴，故反悔拒絕繼續履約，當初並無本件崎零地之爭議，由102年4月16日鈞院言詞辯論時，證人即辦理系爭不動產之代書涂淑真作證時證稱：「（有關於本件於締約的過程中是否知道原告是否知道本件房子外面有一個畸零地之情形？）於簽約之前我們都會詢問買賣雙方有無看過，如果雙方都有看過我們才會朗讀買賣契約書的內容，我們都會詢問雙方買賣標的物的現況，當時這個簽約我印象很深刻，簽約之後原告很積極詢問貸款文件是否有送到第一銀行，剛開始原告都很積極詢問這些情形，之後原告有詢問我是否知道這是拍賣的案件，我說知道，原告就跟我說聽說他當初法拍價格不是這麼高，原告問我買這樣的價格是否會過高對方是否會賺的太多，我跟原告說拍賣是九十六年的事情與現在的價格不能相比，我向原告說明並無聽到第一銀行有何表示，原告就說再看看，等到華南銀行說可以貸款到180萬元，我詢問原告是否繼續進行貸款，原告就沒有再回應。」等語，足徵原告係因知悉系爭不動產為被告法拍取得，原告擔心買貴，故反悔拒絕繼續履約，並假借系爭939土地為理由拒絕履約，當初兩造並無本件畸零地之爭議。再者，原告另以證人涂淑真代書曾至中埔鄉公所申請土地使用分區證明可證明簽約當時並未告知有系爭畸零地云云，惟查原告於簽約時知悉系爭畸零地存在已詳如上述，然嗣後因原告假借畸零地存在為由拒絕履約時，涂淑真代書為協助兩造解決爭議、順利履約，乃主動向中埔鄉公所調閱系爭畸零地之使用分區證明，此觀之證人涂淑真於鈞院102年7月23日證述：「（被告訴訟代理人：你為何事後會去申請認定系爭畸零地為既成巷道是否是因為被告及仲介當初沒有盡告知有畸零地之存在？）簽約當時仲介公司就已經有告知原告系爭房屋前面有畸零地，代書也有問原告有無看產權說明書，一段時間後貸款已經在進行中原告才跟我說會不會買太貴了，因為之前的法拍價錢多少，問我是否知道為多少錢，後來因為到最後要解約時原告才提出畸零地這個問題為主要解約條件，其實我的用意是要讓原告安心才會去公所申請證明，公所對認定既成道路是沒有提出證明，第一次會勘時，我是與公所的承辦人員說現況都已經有鋪設水溝、電線桿，是否有辦法解決這個問題，公所人員要我提出六十九年的農林測量圖，我也申請過去，申請過去之後公所又要我提出這個房子或是鄰居之使用執照，我跟公所人員說民國七十三年以前蓋的房子，公部門並未要求提出建築執照，沒有建築執照就沒有使用執照，我拜託公所承辦人員善盡職責調查，因為建築執照及使用執照當初就沒有核發，我如何能夠提出證明。（法官：如何知道簽約當時仲介公司有告知原告系爭房屋前面有畸零地之事？）我於簽約時有問原告，也有問過仲介公司確認過。（法官：你是如何問原告？）我拿地籍圖問原告基地前面有一塊地你是否知道，原告說知道，因為代書到現場簽約之前會先跟仲介公司研究產權，仲介公司說他們已經有盡告知原告這塊基地前面有畸零地是供公眾通行使用，就是陳士仁說的。」等語，足徵代書涂淑真僅係幫忙原告查證系爭939畸零地之使用分區證明，而非被告未盡告知義務，原告豈能將代書之好意扭曲為被告未盡告知義務，即使涂淑真曾調閱使用分區證明，但於證據法上亦無法推論原告於簽約時不知有系爭畸零地存在。
（五）次按「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」民法第258條第1項定有明文；另雙方系爭買賣契約書第
12條第1項規定「雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」，查本案由證人涂淑真於鈞院102年7月23日審理時之證詞：「（對於證人林政宏剛才所述，有何意見？）第一次十二月五、六日見面時我沒有在場，第二次到時是買賣雙方及仲介人員陳士仁及林政宏均有到場，當天林政宏並無對我說於何時之前要拿出什麼證明，否則要解除契約之事，我僅有聽到林政宏說要賠償被告二、三萬元就解除契約。（出入為何？）林政宏說是否可以跟他們保證日後道路不會被阻礙通行，我跟林政宏說這是民國六十九年就蓋好的房子有沒有辦法提出是道路證明，是道路的證明要請示公部門，故我就跟公所提出申請，林政宏完全沒有提到於何時之前要提出證明文件否則要解除契約。」及證人陳士仁之證詞：「（於101年12月15日當天兩造於你們談的時候你有無全程在場？你有無聽到原告或是林政宏有定一個星期時間催告涂淑真或是被告劉貴美本人要提出證明文件否則要解除契約？）沒有，剛才林政宏所述有所出入，我記得第一次林政宏於12月5、6日來談時，就有提到原告不想買，林政宏說想約屋主來公司談解約金之事，林政宏有提出的違約金我無法談，但是我說我無法決定要約屋主過來談，於第二次協談時我全程均有在場並沒有離開，故剛才林政宏所述有所出入，因為兩造就違約金談不攏，當天就已經確定原告不買了，僅是在談違約金之事，原告是有提到二、三萬元，但被告不接受，故就破局，就沒有下文。」等語，足徵原告之代理人林政宏於102年12月15日與被告及代書涂淑真、仲介人員陳士仁協調談論時，僅有提到賠償金二、三萬元，並未提出解除契約之催告，今原告未經催告而逕以101年12月24日嘉義興業路郵局346號存證信函直接解約，顯無理由。
（六）並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於102年11月28日就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地及坐落其上門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○鄰○○街○號之不動產簽定不動產買賣契約書，約定買賣總價金為300萬元，原告於簽約日當天即給付簽約款26萬元及備證用印款34萬元予被告，尚有尾款240萬元未給付，有不動產買賣契約書影本一份在卷。
（二）兩造簽定之買賣契約第9條第4項載明：「乙方（即被告）保障本標的物周邊無其他土地妨害本標的物現況之進出及使用」;第12條第1項載明「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」。
（三）證人涂淑真於101年12月11日提出嘉義縣中埔鄉公所簡便行文表（即土地使用分區證明）。
（四）原告於101年12月24日寄發存證信函予被告為解除系爭買賣契約之意思表示，經被告於101年12月25日收受，有存證信函影本在卷可參。
（五）原告於102年3月15日取得嘉義縣中埔鄉000000000000地號土地使用分區為住宅區。
五、本件之爭點厥為，系爭不動產之買賣，被告是否違反買賣契約第9條第4項之擔保責任?原告可否解除系爭買賣契約?買賣契約何時解除?原告可否請求被告返還60萬元?兩造各執一詞，經查：
（一）按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：(1)由他方所受領之給付物，應返還之。(2)受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1、2款定有明文。又解除契約之意思表示，並無一定之方式。上訴人在其起訴狀中即有解除契約之主張。則其繕本送達被上訴人時，即已有解除契約之意思表示。原審不從其解除權是否已因六個月不行使而消滅上為審究，遽認其未為解除之表示，自有未合。（最高法院78年度台上字第2588號判決意旨參照）再被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於六十八年八月九日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第四百七十八條規定相符。（最高法院
70年台上字第2011號判例參照）
（二）原告主張系爭不動產前方有同段939地號土地存在，妨害系爭不動產現況之進出及使用，被告違反兩造所定契約第
9條第4項之告知義務等語，為被告所否認，辯稱系爭不動產坐落之道路整排房屋之前面雖有面臨畸零地，但面臨之畸零地目前之現況及過去三、四十年來皆是道路之一部分，供公眾通行使用，只是政府欠缺經費而未徵收，該條道路整排房屋之居民皆通行無阻云云。然查，系爭944地號土地前毗鄰同段939地號土地，而系爭939地號土地係 陳志華 等7人共有，此有地籍圖謄本及土地登記謄本各一份在卷可參。又系爭939地號土地之土地使用分區為住宅區，此有嘉義縣中埔鄉公所函覆原告之102年3月15日簡便文表在卷可參。而系爭939地號土地難認定是否為現有道路，有關該地號現況道路之屬性、何時開闢及使用，均無法查證，此有嘉義縣中埔鄉公所102年6月6日中鄉建字第0000000000號函在卷可參。足證，系爭不動產前方有第三人所有之939地號土地存在，且該939地號土地使用分區○住○區○○道路用地，被告所辯委不足採。
（三）被告主張依地籍圖可知，系爭不動產坐落之道路整排房屋之前面雖有面臨畸零地，現況及過去三、四十年來皆是道路之一部分，供公眾通行使用，原告於現場勘查多次，於定約時也知悉此情，並於兩造買賣契約內所附地籍圖中之系爭畸零地位置上蓋用指印，簽約前被告及仲介人員陳士仁也再度向原告說明這些情形，原告豈有不知之理云云，為原告所否認。經查，證人即房屋仲介人員陳士仁到庭證稱：系爭建物屋前有他人土地地號939，原告購買時伊向原告解釋包括謄本及地籍圖、產權都有給原告看，並且說明整排的住家前面都面臨尚未被徵收之畸零地，原告是經由朋友介紹來購買的，也有向原告解釋目前標的物的前面都面臨是鋪柏油路及水溝蓋之情形，當初合約有檢附完整的產權資料在裡面，是原告第一次來公司在公司裡面向原告說明的，簽約之前也有向原告說及簽約當天也有向原告說明這些情形，但沒有註記此部分於買賣契約，簽訂買賣契約書有檢附地籍圖、標的物現況說明書，謄本的部分是檢附買賣標的物的謄本。（見本院102年4月16日言詞辯論筆錄）。證人即代書涂淑真證稱：本件簽立契約時伊有在場，簽約時伊聽見仲介公司跟買方說買賣的標的物前面有一個私人的畸零地，且現況是做水溝、道路使用，於簽名之前伊有問原告對於產權有無任何問題，並詢問原告有無看過產權說明書，原告回答說有。因為要確定原告已經知道這塊畸零地目前是供水溝蓋在那邊，可以通行，是伊說明後請原告蓋指印於地籍圖上的等語（見本院102年
5月9日言詞辯論筆錄）。惟證人陳士仁亦證稱，系爭不動產是原告經由朋友介紹找到，原告到現場後，經陳士仁解說後通知屋主，當天即簽約。(見本院102年5月9日言詞辯論筆錄)足證，兩造是於101年11月28日看屋當日即簽立系爭買賣契約書，且仲介公司僅提供系爭不動產之土地謄本予原告無誤。又證人即代書涂淑真嗣後方向嘉義縣中埔鄉公所申請土地使用分區證明書，經該所於101年12月11日以101年中鄉0000000000000號簡便行文表通知證人即代書涂淑真，此有行文表一份在卷可參（詳卷98頁），益證原告係於簽約後始知悉系爭939地號土地係他人所有之住宅區用地無誤。衡情，消費者於購買房屋前，必定至現場察看屋況及四周，本件系爭不動產之現況門前確實毗鄰馬路，此亦有兩造提出之照片在卷可稽，縱使原告於簽約時，曾於地籍圖謄本上按捺指印，亦難遽此推論原告於簽約時明知系爭不動產之前方有第三人之私有土地。況且兩造簽約時，被告及仲介公司人員均未提出系爭93
9地號土地之土地謄本及使用分區證明供原告參酌，亦難以證人陳士仁及涂淑真之證詞作為有利被告之認定。
（四）原告主張原告之代理人林政宏於101年12月5日與被告、陳士仁協商時，請被告提出並無系爭買賣契約書第9條第
4項之情況等相關證明文件，證人涂淑真於101年12月11日向嘉義縣中埔鄉公所申請系爭土地之都市計畫土地使用分區證明書，嗣於同年月15日提出與原告及其代理人林政宏觀看，在原告委託代理人林政宏於101年12月15日核閱證人涂淑真提出供原告觀看之都市計畫土地使用分區證明書後，旋即以口頭向被告為催告行為，如無其他證明，原告將解除契約，並將催告知內容轉知被告委任之代理人陳士仁及代書涂淑真，逾7日原告於101年12月24日以存證信函向被告解除契約並請求被告返還價金，該存證信函已於101年12月25日到達被告云云，為被告所否認。查，證人林政宏雖到庭證稱，在12月5、6日時跟陳士仁提及要提出嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地之分區使用證明，當時陳士仁說那塊地沒有問題，伊要陳士仁表示向鄉公所或縣政府要求開立聲明嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地以後絕對不會影響到所購買房子之進出，陳士仁說他手上並無此資料，後來說要約屋主跟伊談，是陳士仁打電話約伊與原告15日到那邊談，15日當天涂淑真也有拿出使用分區證明，因為上面僅寫住宅用地，故涂淑真也沒有辦法跟伊保證日後是否絕對不會阻擋該房屋之進出，伊跟涂淑真說你們自己去想辦法，如果下星期天以前你們如果沒有辦法提出證明原告就要解除該契約云云。然證人涂淑真則證稱：第一次12月5、6日見面時伊沒有在場，第二次是買賣雙方及仲介人員陳士仁及林政宏均有到場，當天林政宏並無對伊說於何時之前要拿出什麼證明，否則要解除契約之事，伊僅有聽到林政宏說要賠償被告二、三萬元就解除契約。證人陳士仁亦證稱：第一次林政宏於12月5、6日來談時，就有提到原告不想買，林政宏說想約屋主來公司談解約金之事，林政宏有提出的違約金無法談，伊要約屋主過來談，於第二次協談時伊全程均有在場並沒有離開，因為兩造就違約金談不攏，當天就已經確定原告不買了，僅是在談違約金之事，原告是有提到二、三萬元，但被告不接受，故就破局，就沒有下文。（見本院102年7月23日言詞辯論筆錄）衡情，原告若主張被告違反契約條款，並定七日以上期間催告通知被告，豈會於第二次協商時主張要賠償被告二、三萬元？是證人林政宏之證詞尚難採認為真。惟揆之前揭說明，原告主張以起訴狀之送達予被告時為履行契約第12條第1項之七日以上催告通知，至10
2年3月19日第一次言詞辯論已逾七日以上，被告仍未能於七日內履約，且原告於102年3月19日已當庭表示主張解除買賣契約，該解除契約之對話之意思表示業由被告訴訟代理人知悉而生解除契約之效力，已符合兩造買賣契約書第12條第1項之規定，是本件買賣契約應於102年3月
19日解除無誤。
（五）原告主張本件買賣契約係被告違反第9條第4項之規定，於101年12月24日寄發存證信函予被告為解除系爭買賣契約之意思表示，經被告於101年12月25日收受，雖有違買賣契約第12條第1項之規定，然系爭買賣契約原告已主張於102年3月19日解除，已如前述。則被告空言曾於102年1月9日以嘉義中山路郵局第16號存證信函催告原告應於該函送達後十日內繼續依約履行給付尾款，否則被告將依上述買賣契約約定解除契約，沒收60萬元已付價款，惟原告均置之不理，被告復於102年1月30日以嘉義中山路郵局第46號存證信函向原告為解除契約並沒收定金之意思表示云云，委不足取。
（六）系爭不動產屋前毗鄰系爭939地號土地為第三人所有，且為住宅用地，雖現況有水溝蓋，並為道路之一部份，然在未經嘉義縣中埔鄉公所徵收前，仍無法改變使用分區為住宅用地之事實，原告購買系爭不動產後，進出需經過第三人之土地，不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，被告於簽約時未告知原告，顯有違買賣契約書第9條第4項之規定，原告主張解除系爭買賣契約，自屬有據，被告所辯委無足採。
六、綜上所述，原告請求解除契約，既屬有據，則其請求被告返還已付之60萬元，及自102年10月31日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。
七、本件事證己臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
八、原告 陳明 願供擔保請求宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額並准許之。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國102年11月12日
民事第二庭法官柯月美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月12日
書記官劉美娟