裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1019號刑事判決
裁判日期：民國108年10月01日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1019號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告丁俊榕上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第181號，中華民國108年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第1232號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於行使偽造私文書部分撤銷。
丁俊榕犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；丁俊榕所簽立借款契約書上關於「 丁紹陵 」之署名、指印各壹枚均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丁俊榕明知其債務纏身，已無力投資房產，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105年12月19日起，在高雄市○○區○○街○○○號住處透過臉書等通訊軟體向住在新北市友人 李志芬 佯稱：其手中有待買賣之房產可供投資，若李志芬願意與其一同出資，每投資新臺幣（下同）20萬元，約可獲利16萬5千元云云，李志芬因此陷於錯誤，陸續於105年12月22日、27日、28日及106年1月3日，匯款16萬5千元、40萬元、40萬元及13萬元予丁俊榕（總計109萬5千元），丁俊榕並交付面額200萬元之本票、支票各1紙以為擔保。嗣於106年2月17日，李志芬發現上開支票無法兌現，遂要求丁俊榕書立借款契約書，丁俊榕為取信於李志芬，即基於行使偽造私文書之犯意，未獲其父丁紹陵之同意或授權，而於106年2月17至28日間某日，依李志芬之要求在前開住處簽立借款契約書（還款期限為106年3月8日），並在該契約書之「連帶債務人欄」偽造「丁紹陵」之簽名、指印各1枚，而偽造丁紹陵為連帶債務人之契約書，再將該契約書郵寄給李志芬而行使之，足生損害於李志芬及丁紹陵。嗣因丁俊榕未能依約將投資獲利給付李志芬，而李志芬欲索回投資款，丁俊榕亦不斷藉詞推拖，李志芬始悉受騙。
二、案經李志芬訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告丁俊榕於原審及本院審理時坦承不諱，並有證人即告訴人李志芬、證人丁紹陵之證詞（他字卷第35-36、78背面頁、偵卷第99頁、原審卷第91-109頁），及李志芬各次匯款之存款憑條、被告和李志芬間之訊息紀錄，暨被告提供予李志芬之手寫房產投資資料、面額200萬元之本票和支票、還款期限為106年3月8日之借款契約書可佐（他字卷第6-12、37-50頁），足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法
第216、210條之行使偽造私文書罪。被告於借款契約書「連帶債務人」欄偽造「丁紹陵」之署名、指印之行為，屬偽造該私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，又為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯之上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因詐欺、侵占案件，分別經原審以102年度簡字第87
2號、102年度審易字第2318號判決處有期徒刑4月、6月，復合併定應執行刑為有期徒刑9月確定，於104年3月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。依108年2月22日司法院釋字第775號解釋意旨：「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」據此，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。查被告歷經刑罰矯治完畢後依然再犯，足見先前所量定之刑罰裁量結果尚未能收得明顯之預防、教化之效，自我控制力及守法意識均甚為薄弱，另衡酌本案被告之犯罪，為維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項因子，認被告所構成之累犯，如加重其法定最低刑，尚與本案被告之罪責相當，並無被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，被告人身自由並無因此遭受過苛之侵害，而與憲法罪刑相當原則相符，且並無牴觸憲法第23條比例原則之情事。故被告就本案所犯2罪，仍有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
四、上訴論斷的理由：㈠原審就被告詐欺部分，認罪證明確，因而適用刑法第339條
第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告正值青壯，不思以正途賺取所需，竟以投資房產為說詞詐欺告訴人李志芬，復考量告訴人李志芬之損害程度，再斟酌被告目前在監無法馬上還款，而尚未與告訴人李志芬達成和解，兼衡以被告之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀（原審卷第115頁參照），量處有期徒刑10月。另敘明犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告對告訴人李志芬佯稱共同投資房產可賺取高額獲利，使告訴人李志芬陷於錯誤而匯款共109萬5千元，此為被告詐欺犯罪之所得，被告迄今未還款分文，爰依上開條文規定，將109萬5千元之犯罪所得隨同被告之詐欺罪責諭知沒收。另金錢之犯罪所得無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得金額已屬確定，自無「價額」之可言，故如全部或一部不能沒收時，依刑法第38條之1第3項追徵之。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告行使偽造私文書部分，認此部分罪證明確，
予以論罪科刑，固非無見；惟查：依前開大法官釋字第775號解釋意旨，係以被告構成累犯應加重其刑，但如加重其法定最低刑，有違罪刑相當原則，可不加重法定最低刑，仍可量處最低刑。原審以被告行使偽造私文書罪部分，因與前案罪質不同，無從遽認被告係對前案之刑罰反應力薄弱而再犯此罪，爰不引用刑法第47條之規定加重其刑等語，則原審本應就被告行使偽造私文書罪量處法定最低刑有期徒刑2月，始符合大法官釋字第775號解釋意旨，乃原審竟量處有期徒刑3月，卻又敘明不依累犯加重其刑，其理由與所量處之宣告刑顯有矛盾。檢察官上訴及論告意旨以原判決此部分未依累犯加重其刑且量刑過輕，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就原判決關於被告此部分撤銷改判。審酌被告正值青壯，不思以正途賺取所需，於詐得告訴人李志芬款項後，又錯上加錯，更在借款契約書上偽造其父丁紹陵之署押，以取信於告訴人李志芬，所為實有不該，復考量告訴人李志芬、丁紹陵之損害程度，再斟酌被告目前在監無法馬上還款，而尚未與告訴人李志芬達成和解，兼衡以被告之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。被告偽造之借款契約書已交由告訴人李志芬收執乙節，經證人李志芬於原審證述明確，該契約書已非被告所有，惟其在該契約書上偽造之「丁紹陵」署名、指印，不問是否屬於被告所有，皆應依刑法第219條規定，在行使偽造私文書罪下宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第47條第1項、第41條第1項、第219，判決如主文。
本案經檢察官楊翰濤提起公訴，檢察官李宜穎提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年10月1日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官王光照以上正本證明與原本無異。
詐欺罪不得上訴。
其他如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月1日
書記官黃瓊芳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。