裁判字號： 臺灣 高等法院 臺中 分院108年上訴字第1259號刑事判決
裁判日期：民國108年07月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1259號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告洪名政指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2303號中華民國108年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第10667號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案檢察官雖僅就原審判決未對被告洪名政（下稱被告）持有之扣案國造T65K2步槍彈匣1個宣告沒收提起上訴（參本院卷第15頁上訴書)。惟刑事訴訟法第455條之27第1項所定之「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係設於「沒收特別程序」專篇，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且參該條立法理由說明意旨，顯見該條第1項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案之判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案之判決部分。此自日本應急對策法乃針對刑事案件應沒收之物為第三人所有時所設之特別規定，更為明瞭。尤以刑事訴訟關於本案被告部分，係併就本案與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，案內關涉應予沒收之財產，並非必與本案犯罪事實為完全之分離，此與第三人參與之沒收特別程序，非但係特定於沒收事項，且係針對特定財產之情形尚屬有別。故刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則在法無明文之情形下，當事人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第34
8條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴(最高法院106年度台上字第3601號判決意旨參照)。是本案檢察官雖僅就原審判決未諭知沒收部分提起上訴，依上開說明，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，應視為已經上訴，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯未經許可販賣槍砲主要零件未遂罪，判處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣
2萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算壹日，並為附條件緩刑之諭知，且說明扣案步槍彈匣1個，原屬國軍所有，經被告於91年12月間退伍之際侵占，應非屬違禁物，不得宣告沒收，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，除補充被告於本院審判時之自白（本院卷第49頁)為證據外，均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨雖以：被告所占有經扣案之國造T65K2步槍彈匣1個，係違禁物，原審未依刑法第38條第1項規定將扣案之國造槍彈匣1個宣告沒收，容有誤會等語。惟按，違禁物固不問屬犯人與否，均應沒收，若該物苟係屬第三人所有，則其是否違禁，即應視第三人有無違紀情形為斷，故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列（最高法院71年度台上字第754號判決、94年度台上字第1594號判決意旨參照）。且依「軍品及軍用器材管理作業規定」第5點第5項，凡拾獲軍品，應主動繳交就近地區補給單位（或軍事單位）暫存，俾利有關單位實施鑑濾作業（臺灣高等法院102年度軍上訴字第13號判決意旨參見）。是扣案之國造T65K2步槍彈匣1個，既屬國軍所有且係於軍事用途上有直接效用之軍用物品，被告雖係違禁持有，然原所有人既係合法允許持有，即非違禁，應俟本案確定後，依「軍品及軍用器材管理作業規定」發還中國民國陸軍摩托化步兵第298旅，依上揭說明，自難遽予沒收。原判決說明扣案國軍所有步槍彈匣1個並非違禁物，不得宣告沒收，核無違誤。檢察官上訴顯有誤會，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官尤開民提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國108年7月18日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官劉榮服法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國108年7月18日附件；臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第2303號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告洪名政男37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○○街○○號被告 洪名志 男35歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○○街○○號上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 賴忠杰 上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第10667號），本院判決如下：
主文洪名政犯未經許可販賣槍砲主要零件未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
洪名志幫助犯未經許可販賣槍砲主要零件未遂罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1之ASUS牌手機（含0000000000號SIM卡壹張）壹支，沒收。緩刑貳年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、緣洪名政於民國91年12月間，在臺南市之中國民國陸軍摩托化步兵第298旅營部連服役將退伍之際，在不詳同袍之內務櫃拾獲國造T65K2步槍彈匣1個，未依規定繳回軍械室，竟意圖為自己不法之所有，予以侵占入己（違反陸海空軍刑法第64條第4項、第3項侵占軍用武器，情節輕微罪部分，因已罹10年之追訴權時效，檢察官未另行分案追訴）。詎洪名政、洪名志均明知彈匣為步槍之主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經中央主管機關許可，不得持有、販賣，洪名政乃基於販賣槍砲主要組成零件之犯意，洪名志則基於幫助之犯意，提供其所申設之「旋轉拍賣」網站帳號「aZ0000000000」及所有之ASUS牌手機（含0000000000號SIM卡）供洪名政使用，由洪名政於107年3月11日，在上開網站，以新臺幣（下同）800元之價格，刊登販賣「100%真品國軍現役通用步槍長彈匣及假子彈」之訊息，旋為基隆憲兵隊專案人員發現，喬裝買家與洪名政約定於同年月15日下午6時在臺中市○○區○○路0段000號「麥當勞速食店」前交易。 嗣洪名政 邀洪名志陪同依約前往上址交易時，因出面洽購之憲兵隊專案人員並無購買之真意，旋即為憲兵隊專案人員當場查獲而止於未遂。基隆憲兵隊專案人員並於同日晚間9時55分至11時15分許，持本院核發之搜索票，在臺中市○○區○○○街○○號執行搜索，並扣得如附表編號1所示洪名志所有供聯絡販賣彈匣事宜之手機1支（含0000000000號SIM卡1張）、編號2所示之步槍彈匣1個等物。
二、案經基隆憲兵隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審理時，檢察官、被告洪名政、洪名志2人及指定辯護人皆表示沒有意見（見本院卷第52頁反面至53頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議，且於本院行準備程序時，被告2人均陳稱請辯護人幫其表示意見、指定辯護人除表示沒有意見外，更明示同意有證據能力（見本院卷第17頁反面），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告2人及指定辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第17頁反面、第51頁反面至52頁），且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第16至18頁、第23至25頁、第39至40頁、第53至54頁反面、本院卷第17頁、第54頁），復有基隆憲兵隊偵辦民人洪名志涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例乙案偵查報告、旋轉拍賣帳號「aZ0000000000」商品拍賣及交易訊息截圖照片、扣案彈匣與國軍自動步槍彈匣對照圖、本院107年聲搜字第485號搜索票、洪名政自願受搜索同意書、基隆憲兵隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案彈匣及手機照片、憲兵指揮部基隆憲兵隊107年7月9日憲隊基隆字第1070000363號函（見聲拘卷第3至4頁反面、第10至16頁、偵卷第5至9頁、第32頁、第45頁）等可資佐證。
(二)又槍管、槍身、槍機、槍閂、撞針、彈匣、上下節套、擊錘、扳機等，業經內政部於86年11月24日以（86）台內警字第0000000號公告為自動步槍及普通步槍之主要組成零件。而扣案如附表編號2之步槍彈匣1個，經送請國防部軍備局規格鑑測中心、國防部軍備局生產製造中心第205廠鑑驗，經該中心及該205廠分別覆稱：「案內彈匣鑑驗結果與國造T65K2步槍彈匣比較，彈匣底板尺寸相符、彈匣殼、彈匣托彈板及彈匣簧等尺寸相仿，另彈匣托彈板底部刻有205廠徽標誌，故研判為國軍制式裝備」、「經研判旨揭彈匣因彈匣底板尺寸相符、彈匣殼、彈匣托彈板、彈匣簧等尺寸相仿僅部分差異，且彈匣托彈板底部刻有本廠徽標誌，若排除刻意仿製者，案內物件為國軍制式裝備」等情，各有國防部軍備局規格鑑測中心107年7月5日備規鑑測字第1070001189號函、國防部軍備局生產製造中心第205廠107年7月4日備二五研字第1070003883號函在卷（見偵卷第46至47頁）可參，足見扣案如附表編號2之步槍彈匣確為國造T65K2步槍彈匣之國軍制式裝備，為步槍之主要組成零件，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所定，未經中央主管機關許可，不得持有、販賣之管制物品，堪以認定。
(三)另被告洪名政本件販賣彈匣之犯行，乃其主動先於「旋轉拍賣」網站上，以「aZ0000000000」之帳號，刊登：「100%真品國軍現役通用步槍長彈匣及假子彈」之訊息，有旋轉拍賣帳號「aZ0000000000」商品拍賣及交易訊息截圖照片在卷可參，堪認被告洪名政本即有販賣槍砲主要組成零件之犯意，雖憲兵隊專案人員喬裝買家與之聯繫，本無實際購買之真意，但被告洪名政既有販賣彈匣之故意，且與憲兵隊專案人員喬裝之買家聯絡商議交易時間、價金及地點等細節後，依約前往交易，經憲兵隊專案人員當場逮捕，而無法完成交易，然被告洪名政既已著手實施販賣彈匣之行為，自構成販賣槍砲主要組成零件未遂之行為。
(四)綜上，被告2人前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告洪名政所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項、第5項之未經許可販賣槍砲主要零件未遂罪。又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、84年度臺上字第5998號、88年度臺上字第1270號判決參照）。被告洪名志對於被告洪名政欲販賣如附表編號2之彈匣1個主觀上有所認識，其基於幫助之犯意，提供其所申設之「旋轉拍賣」網站帳號「aZ0000000000」及所有如附表編號1之ASUS牌手機1支供被告洪名政使用，核其所為，係犯刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項、第5項之幫助犯未經許可販賣槍砲主要零件未遂罪。被告洪名政未經許可持有槍砲主要組成零件之行為，為未經許可販賣槍砲主要組成零件之階段行為，不另論罪。被告洪名政已著手於本案販賣槍砲主要組成零件之犯行，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，予以減輕其刑。另被告洪名志並未實際參與販賣犯行，所犯情節較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均未有前案紀錄，素行尚稱良好，被告洪名政明知步槍彈匣為步槍之主要組成零件，且屬具高度危險之物品，非經中央主管機關許可不得擅自持有、販賣，竟為圖己私利，於拍賣網站刊登販賣彈匣之訊息，對人身安全、社會秩序造成潛在危害，被告洪名志明知及此，仍提供其所申設之帳號及所有之手機供被告洪名政使用，助長犯罪，所為均屬不該，幸尚未販出即被憲兵隊專案人員誘捕查獲，未造成實際損害。復念及被告2人犯後皆坦承犯行，犯後態度尚佳，暨被告2人分別自 陳國中 畢業、高職肄業之教育程度、均未婚、皆待業中等一切情狀（見本院卷第55頁），分別量處如主文欄所示之刑，並就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至指定辯護人雖為被告2人辯護稱其2人犯罪情節有情輕法重，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語，然衡量被告2人本案犯罪情節，且分依刑法第25條第2項、第30條第2項之規定減輕其刑後，可量處之最低刑度並無情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從依照刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
(三)再被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，其等因一時失慮，致觸犯本案犯行，犯罪後皆已坦承犯行，深表悔意，被告2人經此偵審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，是上開所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰併宣告被告洪名政緩刑3年、被告洪名志緩刑2年，以啟自新。又為促使被告2人日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告2人一定負擔之必要，爰併予諭知被告洪名政、洪名志應各向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時、100小時之義務勞務，及於緩刑期內各接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次、2場次。另依刑法第93條第1項第2款規定，宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。被告2人如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，併此指明。
四、沒收部分：
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第第2項前段定有明文。另按違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列（最高法院71年台上字第754號判例意旨參照）。
(二)扣案如附表編號1之ASUS牌手機（含0000000000號SIM卡1張）1支，係被告洪名志所有，用以作為本案聯結網路刊登販賣廣告使用，業據被告洪名志供陳在卷，應依第38條第2項前段規定，於被告洪名志所犯罪刑項下宣告沒收；至充電器1個，應與本案犯罪無關，爰不為沒收之諭知。另扣案如附表編號2之步槍彈匣1個，原屬國軍所有，係被告洪名政於91年12月間退伍之際，在不詳同袍之內務櫃拾獲而予以侵占，業經被告洪名政供明在卷，依前揭說明，該步槍彈匣1個應非屬違禁物，尚不得予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項、第5項，刑法第11條、第25條、第30條、第42條第3項、第38條第2項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官尤開民到庭執行職務。
中華民國108年3月20日
刑事第九庭審判長法官黃龍忠
法官陳玉聰法官江健鋒上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如玲中華民國108年3月20日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──┬───────────┐│編號│物證名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼───────────┤│1│ASUS牌手機│1支│含0000000000號SIM卡1張│││││及充電器1個│├──┼───────┼──┼───────────┤│2│步槍彈匣│1個││└──┴───────┴──┴───────────┘