裁判字號：臺灣彰化地方法院99年簡上字第130號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度簡上字第130號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院中華民國99年6月21日99年度簡字第782號第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第2730號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未向主管機關領得電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所與他人賭博財物之犯意，自民國98年8月間某日起，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○號「東昇汽車鈑金修配廠」不特定人得自由進出賭博財物之場所，擺設「虎豹王Ⅲ代」電子遊戲機1臺，供不特定人於投入新臺幣（下同）10元硬幣後，以1比1之比例開分賭玩押注，押中者可依電子遊戲機設定之倍數（2至100倍）獲得押注金額不等倍數之彩金，如未押中，則由甲○○獲取押注人投注之金額，以此方式在公眾得出入場所與他人賭博財物多次，並經營電子遊戲場業。嗣於99年2月26日上午11時20分許，為警於上址查獲，並扣得前揭電子遊戲機1臺（含IC板1塊）及賭資1,870元（10元硬幣共187個），始悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查承辦員警所繪製之現場圖1紙（參見警卷第11頁），為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據；惟被告於本院言詞辯論終結前，對於上開證言，均未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成之情狀，並無出於不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，揆諸上開條文之規定，應有證據能力。
㈡復按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而
形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定，最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照。查卷附之扣押物及現場照片共8張（參見警卷第12-15頁），係處理員警以電子科技設備運作所留存之影像紀錄；扣案之「虎豹王Ⅲ代」電子遊戲機1臺（含IC板1塊）及賭資1,870元（10元硬幣共187個），係屬一般物證，經核均非供述證據，不受傳聞法則之限制，亦核無違法取得之情形，自均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承其有自98年8月間某日起，在上開地點，擺設「虎豹王Ⅲ代」電子遊戲機1臺，而該遊戲機之玩法係以1比1之比例開分賭玩押注，押中者可依電子遊戲機設定之倍數（2至100倍）獲得押注金額不等倍數之彩金等事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例或賭博之犯行，辯稱：伊只有自己把玩，沒有供他人賭玩，雖曾有人詢問伊可否把玩該遊戲機，但伊都說該遊戲機壞掉了，且因該遊戲機之鑰匙遺失，伊才沒有將機臺內之硬幣取出來云云。經查：
㈠被告自98年8月間某日起，在上開地點，擺設「虎豹王Ⅲ代
」電子遊戲機1臺，而該遊戲機之玩法係以1比1之比例開分賭玩押注，押中者可依電子遊戲機設定之倍數（2至100倍）獲得押注金額不等倍數之彩金等情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時供承明確，並有彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、扣押物及現場照片8張附卷可稽（參見警卷第8-15頁），復有「虎豹王Ⅲ代」電子遊戲機1臺（含IC板1塊）及賭資1,870元（10元硬幣共
187個）扣案可資佐證，洵堪認定。㈡被告雖否認有何違反電子遊戲場業管理條例或賭博之犯行，
並以前開情詞置辯，惟查：被告擺設上開電子遊戲機之處所，依卷附之現場圖（參見警卷第11頁）觀之，係不特定人可得隨時出入之場所，而被告於警詢中亦自承：「該地方是我堆置烤漆的原料及用具，無加裝門窗，至我廠內烤漆的客人，我並無法禁止他們走動到裡面」等語（參見警卷第3頁反面），可認被告擺放該遊戲機之位置確係在公眾得出入之場所。被告雖辯稱，有人詢問伊可否把玩該遊戲機時，伊都說該遊戲機壞掉了云云，然查：被告於警詢中自承伊於工作時，無法全程注意是否有人把玩該遊戲機等語（警卷第5頁反面），且被告大費周章花錢購入該遊戲機，倘僅供自己把玩，而以自己的錢反覆循環使用，未有輸贏，何來樂趣？此顯有違常情，況該遊戲機內之十元硬幣多達187個，若僅係供自己玩樂之用，衡諸常情，應當將硬幣取出，以重複使用玩樂，而無可能累積至如此數量之金額而仍未取出之理，被告雖又辯稱該遊戲機之鑰匙業已遺失云云，惟查被告之生活狀況係勉持，並非富裕之人，倘若該遊戲機之鑰匙確已遺失，被告在設法得以取出該遊戲機內金錢之前，應不致一再以自己之金錢投入該無法取出之機臺內。是以被告上揭所辯，核係卸責之詞，殊無可採，本件被告確有藉由該遊戲機之擺設與不特定人對賭之犯行至為明確。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告違法經營電子遊戲場業及在
公眾得出入之場所賭博財物之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、按電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」；第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」；第16條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。故未依電子遊戲場業管理條例第8條申請設立，並依第11條第1項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場業之營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，別無除外之規定。因而同條例第22條乃規定：「違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金」。
電子遊戲場業管理條例第4條第2項規定，電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。考其立法意旨，係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧、善良風俗、保障公共安全及國民身心健康。苟有違反該禁止規定，即應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。質言之，商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置）具有賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第22條之犯罪構成要件。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違，最高法院90年臺非字第276號判例意旨參照。查被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上開時、地擺設電子遊戲機，供人賭博以營利，即屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，縱其經營非為專營，且未達一定之規模，揆諸前揭最高法院判例意旨，仍有電子遊戲場業管理條例第22條處罰規定之適用。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪，及刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。
四、復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照。查被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，於密切接近之一定時間內，在上開地點經營電子遊戲場之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認係「集合犯」，而屬包括一罪、實質上一罪。末按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照。查本件被告多次與不特定人對賭之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，揆諸前揭最高法院判例意旨，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行之接續犯，而論以包括之一罪，較為合理。又被告以一經營電子遊戲場業之行為同時與不特人接續賭博，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之未領有電子遊戲場業營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪處斷。扣案之電子遊戲機1臺（含IC主機板1塊）及賭資1,870元，分別為當場賭博之器具與財物，不問屬於被告與否，均依刑法第266條第2項規定宣告沒收之。
五、原審就被告上開行為以被告違反電子遊戲場業管理條例第22條及刑法第266條第1項前段賭博之犯行事證已臻明確，且上開2罪間為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條處斷，據以論罪科刑，判處被告有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，暨將扣案之上開電子遊戲機
1臺（含IC板1塊）及賭資1,870元諭知沒收，核無違誤或不當。上訴人即被告以量刑過重及前揭辯詞等為由提起上訴，為無理由，應予駁回。又上訴人即被告始終飾詞狡辯否認犯行，未見有悔意之心，尚難認其犯後態度良好、知所悔改，是本件不宜逕為宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中華民國99年8月19日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官胡宜如法官郭麗萍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年8月19日
書記官吳冠慧附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。