裁判字號：最高法院98年台非字第179號刑事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：竊盜等罪定其應執行刑
最高法院刑事判決九十八年度台非字第一七九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十六年八月二十九日定其應執行刑之確定裁定（九十六年度聲減字第一○三四號，聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度聲減字第七九○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之刑期，合併執行之；且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，亦為刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。
二、經查被告甲○○於民國八十九年間曾因竊盜案件，經台灣板橋地方法院於八十九年七月二十八日以八十九年度易字第一八一四號判處有期徒刑六月確定，並自八十九年九月二十八日起至九十年四月十一日入監執行，又被告另於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，其中所犯販賣安非他命部分，經台灣高等法院以八十八年度上更二字第二二六號判處有期徒刑五年八月，嗣經最高法院於九十年三月二十二日以九十年度台上字第一六四三號駁回上訴確定，並自九十年四月十二日接續上開竊盜案件之執行，本應執行至九十六年十月八日止，其於九十三年三月四日因縮短刑期假釋出監，而其未執行殘刑，經依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算尚有三年七月四日，須至九十六年十月八日屆滿。惟被告於假釋期間之九十四年一月二十三日二時二十分許、九十四年二月四日凌晨一時許，復另犯共同連續攜帶兇器之加重竊盜罪，此時前揭竊盜、販賣安非他命二罪所科之徒刑，尚未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處，詎原審未詳加調查，竟以被告所犯前次竊盜罪已於九十年四月十一日執行完畢，而於九十四年度易字第二五九號刑事判決中論被告該次加重竊盜罪為累犯，並依法加重其刑，自屬違背法令，此部分業經本署提起非常上訴救濟，並由貴院以九十八年度台非字第一二六號判決撤銷台灣新竹地方法院九十四年度易字第二五九號刑事判決，並諭知處以有期徒刑一年七月。則嗣後依據該減刑後定執行刑之本件裁定，亦屬違背法令，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正。若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷改判者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，自不得再對該裁定提起非常上訴。倘經非常上訴審撤銷後之餘罪，或與撤銷改判之罪，仍合乎定其應執行之刑之要件者，應由原審檢察官另行聲請法院裁定之。本件原裁定以被告於裁判確定前犯如原裁定附表所示之施用第二級毒品及竊盜二罪，經原審法院分別判處有期徒刑八月及有期徒刑一年八月確定在案（各罪犯罪時間、判決日期、案號及確定日期均詳如原裁定附表所示）。因被告所犯施用第二級毒品罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，因依檢察官之聲請於九十六年八月二十九日以九十六年度聲減字第一○三四號刑事裁定，就施用第二級毒品罪所處有期徒刑八月減為有期徒刑四月，與竊盜罪所處有期徒刑一年八月，合併定應執行有期徒刑一年十一月，並於同年九月八日確定。嗣因發現被告所犯竊盜罪並非累犯，原審法院九十四年度易字第二五九號刑事判決依累犯論處並加重其刑，有適用法則不當之違背法令，經檢察總長提起非常上訴，由本院於九十八年五月十四日以九十八年度台非字第一二六號刑事判決將該判決撤銷，改判諭知「甲○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑一年七月」，有各該刑事案卷及裁判書足憑。按諸上開說明，原裁定本身並不違法，而僅係基以定執行刑之竊盜部分判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判決撤銷改判，則原裁定因竊盜部分所處之罪刑經撤銷，其與施用第二級毒品罪所減得之刑，合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，自不得對之提起非常上訴。倘檢察官認上述經非常上訴審撤銷改判之竊盜罪所處之刑與施用第二級毒品罪所減得之刑，仍合乎定其應執行刑之要件，應另行聲請法院裁定之，方為適法。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十八年七月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十日
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