臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第1811號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第1811號刑事判決

裁判日期：民國97年12月31日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1811號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人楊玉珍律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第5337號，中華民國97年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第15452號、96年度偵字第8845號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、丙○○先後任職日盛證券股份有限公司及 元富 證券股份有限公司學士分公司，均為乙○○（另經檢察官為不起訴處分）之上司，其2人為客戶代操期貨交易，代操金額約有新臺幣（下同）2千萬元，私下與客戶約定保證獲利，每個月即應支付保證獲利金額約5、6十萬元。嗣於民國（下同）92年12月至93年1月間，因操作失當而損失共約5百萬元，2人慮及如向客戶坦承上開損失，將失去客戶及業界評價，均亟思覓得資金來源填補上開交易損失並維持保證獲利之支付。恰丙○○另在精戰理財顧問股份有限公司（已更名為精聯理財顧問股份有限公司，下稱精戰公司）擔任非正式員工之推銷貸款業務工作，乃意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自93年4月初起，在臺中市○○路○○○號1樓之元富證券股份有限公司學士分公司辦公室內，向乙○○佯稱提議經營放款投資業務，宣稱社會中需要貸款而一般銀行無法核貸之人，若需貸款，常會委託代辦公司辦理，然由於委託代辦公司辦理至銀行實際放款時間常需時長達3週至1個半月，若貸款人需錢孔急，常常無法等待，丙○○佯稱可利用此一時間差，先向銀行確認此客戶可以撥款的額度，先由丙○○以集資而來的本金，扣除此客戶於貸款撥款期間之貸款金額利息，就扣除利息後之貸款額度金額先行墊給，待銀行放款時，再直接將貸款金額匯入回補丙○○原墊之本金，由此賺取期間利息。丙○○並宣稱與銀行高層「 許總 」熟稔，可由其負責放款投資業務；而放款本金之招徠，則由乙○○負責集資，並向投資者提出每月百分之2至百分之6之獲利保證，逐月發放。致乙○○誤判上開放款投資計畫可行，陷於錯誤，除自己投資280萬元外，並自93年4月起至94年1月間止，向親友 胡九皋 （乙○○之父）、 趙麗瓊 （乙○○之岳母）、 聶米忠 （乙○○之父友人）、 沈梅枝 （聶米忠之妻）、 張清倚 、 陳怡利 、 吳淑蓉 、 黃雅伶 、 曾雁君 、 游育蕙 、 黃淑娟 、甲○○、 曹惠民 等人招徠出資（出資金額如附表所示），再由乙○○以自己名義轉匯給丙○○，乙○○先後轉匯合計1353萬4089元予丙○○，而丙○○於取得上開款項後，期間除匯給乙○○547萬元，用於支付期貨交易保證獲利之付款、佯作放款投資保證獲利之付款之外，其餘則供其自己使用殆盡，亦未實際放款予任何貸款人，是丙○○共計獲取806萬4089元之金錢。且丙○○於上開期貨交易操作失利約500萬元後，即再也不能負擔期貨交易保證獲利，遑論支付放款投資保證獲利之付款。迄94年1月起，丙○○已有無法依約給付保證獲利之情形，而由乙○○代墊款項，為取信於乙○○，丙○○尚於94年2月間之MSN通訊中，向乙○○佯稱實際放款在外350萬元及與銀行「許總」間交涉情形云云，使乙○○深信放款仍在順利進行之中，丙○○並佯於94年6月2日簽訂「保證獲利報酬約定暨借款契約書」予乙○○保障投資。嗣於94年6月13日，丙○○將放款投資騙款用盡，乃向乙○○編造其夫投資失敗捲款潛逃之騙詞，邀乙○○同向放款投資者解釋，乙○○事後查悉丙○○自始未從事放款業務，始知受騙。
二、案經乙○○委任 張志隆 律師、 蘇哲科 律師及甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠檢察官於96年9月12日之偵查筆錄雖載被告有供稱：「除了
創造一個假投資外，沒有其他方式可以填這個缺口」等語（見偵字第15452號卷二第234頁），惟上訴人即被告丙○○（下稱被告）於原審否認有於偵查庭為上開供述，且經原審勘驗該次偵訊光碟結果為：「被告丙○○於該次庭期之筆錄第3頁即95年偵字第15452號卷二第234頁，關於『除了創造一個假投資外，沒有其他方式可以填這個缺口』之筆錄記載，係檢察官與被告對談後由檢察官陳述再由書記官記載，被告於開庭過程中，並未有上開內容之陳述。」製有勘驗筆錄在卷可按。是上開偵查筆錄內容既非被告之供述，自無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人胡九皋、 藍曉蓓 、 粘晉誠 、聶米忠沈梅枝、游育蕙、趙麗瓊於偵查中向檢察官所為之陳述，均經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰後具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，而被告及其選任辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，則依上開規定，自有證據能力。又告訴人乙○○之警詢筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟與其在原審審理時證述之情節大致相符，並經被告及其選任辯護人詰問，已保障被告之對質詰問權，應具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：其係向乙○○借錢，每個月給乙○○月息百分之6的利息，其並未詐欺取財云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人乙○○、甲○○於原審及乙○○於
警詢及本院證述屬實，核與證人胡九皋、粘晉誠、藍曉蓓、聶米忠、沈梅枝、游育蕙、趙麗瓊於偵查中證述之情節相符，並有「保證獲利報酬約定暨借款契約書」影本、MSN對談紀錄、投資方法流程表影本、乙○○簽發面額100萬元之本票影本（交付甲○○）、乙○○匯款入丙○○帳戶明細表（以97年6月12日提出者為準）、乙○○日盛國際商業銀行臺中分行帳戶存摺明細、乙○○中興商業銀行臺中分行帳戶存摺明細、乙○○交被告「元月份需補錢之客戶明細」等手稿、「總裁每月對帳表」、「丙○○付款明細表」附於偵查卷可稽。證人乙○○於原審證稱：「被告說他有多少資金放款出去，需要再籌措資金，要我再去募集。」、「（你招徠的客戶是你跟他們借錢，還是找他們投資？）全部都是投資，因為人家不可能借錢給我。」、「（你交給被告的錢是你借給被告還是投資？）一定是投資。」、「被告透過我募集的資金，實際上並沒有照他的說法放款出去。」等語；又證人甲○○於原審證稱：「（乙○○說這壹佰萬元做什麼用？）投資放款。」、「乙○○說他們有在做投資放款的工作，我是投資他們放款事業。」等語，顯見被告係以投資放款業務為名目，要乙○○集資投資無誤。而參以證人乙○○因與被告幫客戶代操期貨失利，其2人於92年12月底至93年1月間即有約500萬元之損失，即便乙○○有意填補損失，亦無可能在知悉被告無實際從事投資放款業務之情形下，即以投資放款為名目，向其至親（如父親胡九皋、岳母趙麗瓊）、好友遊說投資，故乙○○對於被告未將募集而來之資金從事放款投資一節，應不知情。
㈡告訴人乙○○於94年2月2日與被告以MSN對談之內容有：「
（乙○○說：請問妳目前真正有在放款放出去的金額有多少）被告：350萬都在外面……。」、「（乙○○說：請問350萬放款，扣除給我們的，妳1個月淨獲利多少？）被告：給你們就6%了，我平均出去是7%，但可以1-2次，若條件較優，『許總』那邊銀行就較快，質較不優就較慢（兒），過年都報8%，約15-20天，所以平均2%一定可以。」、「（乙○○說：妳是說好扣除給我們的成本，只剩下1個月2%，還是我搞錯了？）被告：對的，保守估計，友（有）時前再（錢在）身上沒出去，有時亦需要500萬也不過（夠），因為你是不管，固定6%，而錢有時在我身上是沒用到的。」等語，有上開對談文譯文附於偵查卷可按。而被告業於偵查中供稱：「對話內容就如譯文所載。」、「我當時是說錢都已經賠給錢莊了，他還要問我放款的事，我就編一個數字給他，因為這整個過程都是他集資借我錢，我怕他知道放款沒有在進行，所以就編一個數字給他，許總他們是銀行的放款，但是我沒有作放款的業務，也沒有和許總談起放款的事情，這些事情我不想讓乙○○知道。」、「乙○○負責找錢，我是實際執行人，但最後沒有真的放款。」、「完全沒有作放款，我只想要填補期貨的損失。」等語（見96年9月12日偵訊筆錄），顯見被告確係以投資放款為名目要求乙○○集資，惟其實際上並未與銀行接觸及為任何之放款。又倘若被告係向告訴人乙○○借款，則借款金額之運用，自係被告之權責，本與告訴人乙○○無涉，當無由告訴人乙○○關心該款項有否放款出去？獲利多少？之可能。而由上開對談內容可知告訴人乙○○尚在關心該款項之實際運用情形是否真有貸放他人？扣除成本之獲利？亦可見乙○○係遭被告詐騙無疑。
㈢被告與乙○○於92年12月至93年1月間，因幫客戶代操期貨
交易，並私下為獲利保證，而損失約500萬元等情，業據被告於偵查中及原審審理時供承不諱，核與證人乙○○於偵查中及原審證述情節相符合。而被告於原審供稱：「（與乙○○在92年12月至93年1月間，是幫客戶代操何東西失利？）代操期貨，損失500多萬元。」、「（當時有對客戶獲利保證？）是。」、「（93年1月投資失利後妳有無繼續代操期貨行為？）沒有，當時我已經在找其他工作。」、「我想要找其他工作來賺錢還客戶錢。」、「（成立精戰工作室期間有無幫客戶代操期貨？）沒有。」、「（妳成立精戰工作室後，乙○○匯給你的錢，你用到哪裡？）乙○○集資來的款項，先去填補他之前應補給的客戶損失。事後乙○○再集資的客戶與我們之前代操的客戶是完全不同的，所以才要透過乙○○去借錢來填補之前代操期貨的損失。」、「（所以乙○○於93年4月以後匯款到你帳戶的錢，與你們代操期貨得款項是完全無關的？）對，並非我幫客戶代操期貨的錢，而是我透過乙○○去借錢來填補之前代操期貨的損失及支付獲利保證的利潤。」、「（你們幫客戶代操期貨是利用客人的帳戶？）是。」、「（乙○○匯款給你的錢，你究竟有無投資放款？）全部沒有。」、「（你的意思是乙○○93年之後匯到你帳戶的錢，並沒有實際去用在期貨的操作上？）對。」、「（是填補之前的損失及支付獲利保證而已？）是。」等語，足見被告係將乙○○所匯之款項用於填補代操期貨之損失、支付獲利保證之利潤等用途，亦未實際為任何放款投資之行為。
㈣證人丁○○（前精戰公司主管）於本院證稱：「（你們在銀
行借，有可能由你們先借給客戶，等銀行貸款下來再直接匯入你們的帳戶？）不可能的，我們不是銀行的實際借款人，銀行不會把錢會給我們。我確定所有的銀行都是這樣做的。」，而被告以此投資放款之名目向乙○○募得1,353萬餘元，此據證人乙○○於原審證述屬實。且被告於原審供稱：其曾匯款547萬元給乙○○，用以支付代操期貨之損失及支付獲利保證金等語，則扣除該547萬元後，尚有806萬餘元，當係被告自行使用殆盡。而由上觀之，亦可知被告於當時之財務狀況已不佳，且其所稱之放款投資徒具理論，其主觀上自始即無踐行投資計畫之意，客觀上亦從未實際從事放款投資之事，在其無資力之下，以投資放款為名目向乙○○及透過乙○○募得資金，所得款項係用於填補代操期貨損失、佯為支付獲利保證及供其自行使用，並未實際從事放款投資業務，顯見其所稱之放款投資係屬詐術，而其向乙○○詐得之金錢，其自有為自己不法所有之意圖。綜上所述，被告確係以放款投資作為詐術，向乙○○詐得1353萬4089元扣除其曾匯款547萬元給乙○○後，尚有806萬4089元之金錢。其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
三、按刑法業於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行，被告於行為後，法律已有變更。且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第八次刑庭會議決議參照）。本件經比較如下：
㈠新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構
成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法第56條規定，基於概括犯意所觸犯同一罪名之數行為，在法律上評價為一罪，而修正刪除刑法第56條之規定後，該數行為即依數罪併罰之規定分論併罰，則比較新、舊法結果，以修正前之規定有利於被告。
㈡刑法第339條第1項定有罰金刑，依修正後刑法施行法增訂第
1條之1規定：「（第1項）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2項）94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正前後之法律，所定罰金刑之最高度額雖屬相同，然依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元，並提高10倍計算，前開罰金刑之最低額為銀元10元，即新臺幣30元，較之修正後之新臺幣1千元為低。
㈢因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時
即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告。綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊刑法。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後多次向乙○○詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。按間接正犯乃以自己犯罪之意思，利用無責任能力、無犯罪意思或他人欠缺違法性之行為者，實現犯罪事實之謂（最高法院94年度臺上字第6403號判決意旨參照），惟若被利用人係由於本身自主之行為，當無所謂利用可言，自與間接正犯之理論不合。本件告訴人乙○○誤信被告上開之放款投資計畫，而自行向如附表編號二至十四所示之親友招徠集資之行為，且被告事先亦非全然可以得知告訴人乙○○欲向何人招徠集資。是告訴人乙○○之集資行為，非因受被告利用，為遂行被告之犯罪行為，而係其本身自主之行為，自難據以認定被告為間接正犯。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：告訴人 胡凱山 向如附表編號二至十四所示之親友招徠集資之行為，係其本身自主之行為，自無間接正犯之問題，原判決就告訴人胡凱山向親友招徠集資之行為，據以認定被告係屬間接正犯，自有未洽；又告訴人胡凱山雖先後轉匯1353萬4089元，惟期間被告曾匯款547萬元給乙○○，是被告尚未賠償金額應為806萬4089元，原判決疏未審酌，逕認被害人被騙金額為1353萬4089元，俱未獲償亦有未合。被告否認有詐欺犯行而提起上訴；檢察官以被告迄未與告訴人和解，指摘原判決量刑過輕而提起上訴，固俱無理由（量刑理由如述），惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其品行及智識程度、犯罪所得1353萬4089元，扣除其曾匯款547萬元給乙○○，以及於本院言詞辯論終結後，與附表編號十三之出資人甲○○達成和解，先賠償10萬元，其餘分期償還（有和解書影本乙份附卷可參），尚有金額近8百萬元，迄今亦未賠償被害人，及其犯後猶卸飾責任，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告上開犯罪之時間雖於96年4月24日以前，惟既經原審宣告有期徒刑1年8月，科刑逾1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，自不予減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄧智惠中華民國98年1月6日附表：
┌──┬──────┬─────────┐│編號│出資人│集資金額（新臺幣）│├──┼──────┼─────────┤│一│乙○○│280萬元│├──┼──────┼─────────┤│二│胡九皋│130萬元│├──┼──────┼─────────┤│三│張清倚│59萬元│├──┼──────┼─────────┤│四│聶米忠│40萬元│├──┼──────┼─────────┤│五│吳淑蓉│150萬元│├──┼──────┼─────────┤│六│游育蕙│100萬元│├──┼──────┼─────────┤│七│黃雅伶│200萬元│├──┼──────┼─────────┤│八│曾雁君│100萬元│├──┼──────┼─────────┤│九│趙麗瓊│70萬元│├──┼──────┼─────────┤│十│陳怡利│60萬元│├──┼──────┼─────────┤│十一│曹惠民│24萬4,089元│├──┼──────┼─────────┤│十二│黃淑娟│15萬元│├──┼──────┼─────────┤│十三│甲○○│80萬元│├──┼──────┼─────────┤│十四│沈梅枝│45萬元│├──┼──────┴─────────┤│合計│1,353萬4,089元│└──┴────────────────┘附錄案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。