裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第123號刑事判決
裁判日期：民國103年12月10日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第123號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告宋美雀選任辯護人余忠益律師上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第1342號，中華民國102年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度調偵字第770號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
宋美雀犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月，緩刑伍年，並應於緩刑期間內依附件支付新北市計程車駕駛員職業工會所示金額。
事實
一、宋美雀自民國95年8月23日起，任職於新北市○○區區○路○○號2樓「臺北縣計程車駕駛員職業工會」（現改制為「新北市計程車駕駛員職業工會」，下稱工會），原擔任幹事，自97年10月15日改任出納人員，負責財務收支及會員勞保、健保費用之現金收取保管等業務，為從事業務之人。詎其意圖為自己不法之所有，於97年10月15日至99年3月31日期間，在上開工會辦公室內，利用職務之便，接續將其業務上收取而持有之金額約新臺幣（下同）80萬元，予以侵占入己。
嗣經時任工會理事長 曾金蓮 清查帳目後發覺有異，幾經協調未果，宋美雀自知無法掩飾上開財務漏洞，遂於100年12月14日主動至新北市政府警察局板橋分局自首上情而願接受裁判，而悉上情。
二、案經宋美雀自首及新北市計程車駕駛員職業工會訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、在審判外聽聞自實際體驗者所為陳述之「傳聞證人」，於偵查中或審判中到庭以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「再傳聞證言」，屬傳聞證據。此等「傳聞證言」或「再傳聞證言」，於實際體驗者（即原始陳述者），未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人詰問時，其證據能力如何？法雖無明文，惟倘原陳述者已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述，且具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性等嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備適當性時，基於真實之發現以維護司法正義，本諸刑事訴訟法第159條之3、第
159條之5之相同法理及外國立法例，例外得作為證據，賦予其證據能力（最高法院103年度台上字第2672號判決意旨參照）。 詹世偉 於原審關於聽聞案外人 林岳希 陳述借款經過之證言，雖屬「傳聞證言」，檢察官並於本院審理時有所爭執（本院103年11月19日審判筆錄第4、5頁）。然本院於
103年4月2日行準備程序時，針對詹世偉證言之證據能力乙節，被告宋美雀陳稱「由辯護人陳述」，檢察官、辯護人均稱「無意見，同意作為本案證據」（本院卷第51頁），本院審酌相關言詞陳述作成時之情況暨與本案事實之關連性，認為適當，自得作為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，於本院審理中，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
貳、有罪部分
一、訊據上訴人即被告宋美雀坦承其擔任工會出納期間確有業務侵占犯行，核與工會前理事長曾金蓮、顧問 黃松夫 之證述情節相符，並有卷附工會薪資表、任職聲明書、協調紀錄（偵查卷第26、42、53頁）及工會97年至99年之總分類帳、日記簿、現金簿共9冊（外放）可稽。又被告自白之業務侵占金額約為80萬元（原審卷一第263頁、本院103年11月19日審判筆錄第2頁），固與告訴人之指訴金額有所差距，惟在80萬元範圍內之自白，因有上開證人證言與相關書證足可補強，本院認被告此部分之自白足可採信。逾80萬元部分，因欠缺積極證據足以認定（詳如後述），尚難認定為被告業務侵占所得。本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。被告受僱於工會擔任出納一職，負責現金收取、保管等業務，為從事業務之人，其將業務上所持有之款項侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告自97年10月15日起至99年3月31日止，多次利用其執行業務之機會，將其所收取並持有之款項侵占入己，係於密切接近之時、地實施，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應論以接續犯之包括一罪。又被告係在有偵查犯罪職權之機關或人員知其前開業務侵占犯行前，主動於100年12月14日前往新北市政府警察局板橋分局自首侵占犯行，並表示願意接受裁判，有調查筆錄在卷可憑（偵查卷第3至5頁），爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告任職工會出納期間，除本院前述認定業務侵占80萬元外，另侵占257萬1,283元之款項（起訴書記載之侵占金額為337萬1,283元，扣除本院認定侵占金額80萬元，尚有257萬1,283元）。因認被告此部分同涉刑法第
336條第2項之業務侵占罪。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；即告訴人之指訴係以使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明告訴人之指訴與事實相符，始可採為證據（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、訊據被告堅詞否認除前述認定之80萬元外，另有侵占257萬1,283元之犯行，辯稱：相關款項均用於支應工會及所屬無線電台電話費或其他費用等業務支出，不能將工會帳目不清部分全部認定為其個人業務侵占金額等語。經查：
㈠公訴意旨雖認被告業務侵占金額合計337萬1,283元，然並
未提出任何計算方式或互核相符之帳務資料以供比對，所憑依據僅為告訴人單方之認定金額，在缺乏其他補強證據下，自難逕認屬實。且依卷證資料及歷審所為之調查，告訴人主張被告業務侵占之金額始終處於變動狀態。詳言之，被告與告訴人於100年11月28日之協調紀錄記載帳目金額短少「
298萬4,027元」（偵查卷第42頁），告訴人提起告訴時則主張「337萬1,283元」（偵查卷第21、46、56頁），經原審命告訴人重新精算結果，告訴人於101年9月5日提出之侵占金額為「471萬4,168元」（原審卷一第77至78頁），繼於102年3月22日再縮減為「416萬1,168元」（原審卷一第243頁背面）。迨證人 沈雅文 到庭釐清144萬元、130萬元兩筆提領金額與被告無關（詳如後述），告訴人復具狀提出侵占金額為「225萬3,521元」（原審卷二第95頁），惟於本院又主張被告交代不明之金額達「442萬7,290元」（本院卷第62頁）。參以曾金蓮、黃松夫證稱98年間就發現工會帳務有異狀（偵查卷第22頁），而告訴人具狀自陳98年間受託作帳之大誠記帳事務所曾反映工會帳目非常凌亂（偵查卷第46頁），前工會幹事沈雅文則證稱：伊任職期間，因前任出納 林恆真 侵佔公款，出現向會員所代收款項不足繳納勞健保費之情形；工會當時大概積欠勞、健保費300萬元等語（原審卷二第32至33頁），暨 莊聖芬 證稱：因為工會之前的出納侵占公款，伊幫工會調度現金係在填補工會前任出納所造成之虧損等語（原審卷二第101頁背面至第102頁）。
足見工會本身之帳務長期以來處於金額短少之相對不明狀態，在缺乏其他積極證據下，究不能將所有帳目不明金額均歸為被告業務侵占所得。
㈡告訴人先前言之鑿鑿指訴被告先後將97年10月1日、同月6
日自工會銀行帳戶提領144萬元、130萬元之現金侵占入己。嗣經沈雅文證稱：上開二筆現金確實係伊填好取款條及匯款單，再交由 林文明 去銀行處理，提領上開現金係為返還工會於97年8、9月份向莊聖芬之暫借款，被告並未經手上開兩筆現金等語（原審卷二第31至33頁），及莊聖芬證稱：伊確實有收到工會返還97年8、9月間之借款144萬元及130萬元等語（原審卷二第102頁）；參以提款單上蓋印之提款人確係沈雅文，有郵政劃撥金提款單2紙在卷可佐（原審卷一第253頁），足證上開兩筆提款並非被告所經手，且均係工會返還莊聖芬之暫借款。由此可見告訴人並未詳細比對相關帳務資料，起訴書亦未確實勾稽，始會將非由被告經手，且屬工會自身償還第三人之款項逕歸於被告業務侵占之不法所得，此部分自不能計入被告業務侵占之金額。
㈢告訴人指訴被告先後於98年5月11日、同年6月4日及同年
8月14日自工會幹事 李宜蓁 處取走工會現金各60萬元，合計
180萬元等情，固經李宜蓁證稱：伊與被告負責代收工會會員之勞保、健保費，98年5月11日及同年8月14日當天，被告確實有以其櫃檯抽屜內之現金不足結帳為由，而分別向伊借款60萬元，另同年6月4日當時，伊櫃檯收到的現金頗多且欲請假三日，故寄放現金60萬元在被告處，事後被告亦未歸還等語屬實（偵查卷第75頁、原審卷二第24至28頁），並有被告親簽之取款字據存卷可稽（偵查卷第72頁）。惟被告否認有侵占上開款項，辯稱該筆款項係用以支應工會及所屬無線電台費用支出之用。參以前工會幹事詹世偉證稱：本件案發後，伊有幫工會查帳，查出工會所屬無線電台尚積欠工會預支薪水40萬9,400元；另工程師林岳希向伊承認，有向工會借支20萬6,500元，並曾提供借據留存；又伊係承接林岳希之職務，林岳希交接時有表示若工會所屬無線電台的收入資金不足以支付電台薪資時，可向被告調度資金，並填寫借據，嗣後收到資金再返還工會，並將借據撕毀等語（原審卷二第114至115頁），核與被告提出由詹世偉製作之收支明細表所載內容相符（偵查卷第39頁）。徵之李宜蓁證稱：
被告向伊借支180萬元時，有向伊表示因工會及所屬無線電台的支出均須先從被告處支應，導致被告的現金不夠支付等語（偵查卷第75頁），復稱：97年9月間與被告移交業務時，移交單據確實有包括工會電台開銷支出，並當庭確認辯護人提出之5紙計算表即為當初被告移交之單據金額，其中包括工會電台之開銷支出（原審卷一第27頁背面、第28頁、第36至40頁）；而莊聖芬亦證稱：98年10月間自工會出納人員處取得上開5紙計算表，其中「全為支出電台明細（收據）」係伊所寫，當時有2包收據，各是電台與工會的收據等語（原審卷二第100頁背面）。堪認被告陳稱工會所收現金，部分用於支付電台開銷等語，非無所據。則在缺乏其他證據下，尚難僅憑被告於98年5月11日、同年6月4日及同年8月14日親簽之取款字據，遽認該180萬元全數由被告侵占入己。
㈣被告與告訴人雖以210萬元作為調解成立之給付條件，核與
被告於本案自白之犯罪所得有所差距。然當事人間和解或調解成立之原因諸多，或息事寧人，或避免訟累，甚或如辯護意旨所稱希冀以成立調解爭取緩刑機會等（本院103年11月19日審判筆錄第12頁），不一而足，尚不得以民事調解內容作為刑事犯罪所得之認定依據。
㈤被告與告訴人於原審二度對帳，針對97年10月至99年3月之
所有團體保險收入及支出明細憑證，合意扣除其中無單據部分計55萬2250元，有帳務對帳紀錄2紙在卷可憑，並經告訴代理人陳稱帳目不明金額為「416萬1,168元」在卷（原審卷一第241至243頁）。以此金額為基準，扣除：⑴原審釐清非由被告經手之144萬元、130萬元，合計274萬元；⑵詹世偉證述電台積欠工會預支薪水40萬9,400元，及工程師林岳希向工會借支20萬6,500元等金額，尚餘80萬5,268元（4,161,168-2,740,000-409,400-206,500=805,268），核與被告上開自白之侵占金額80萬元極為接近，堪認被告此部分自白之可憑信性較高。在缺乏其他積極證據證明下，本院認起訴書有關被告自白以外之侵占金額即257萬1,283元，均屬不能證明。此部分本應諭知無罪，惟起訴書認與上開論罪部分間具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、結論
一、檢察官上訴意旨雖以：⒈被告既自承於98年5月11日、同年
6月4日及同年8月14日自工會幹事李宜蓁處取走工會現金
180萬元，僅辯稱上開款項係用於支應工會及所屬無線電台費用支出之用，被告自應就所侵占之款項係用於支應工會及所屬無線電台費用支出等有利於己之事實，提出相關證據或聲請法院調查證據，以證明該有利事實可能存在，然被告並未提出相關證據或聲請法院調查證據，原審率以告訴人無法提出證明被告答辯不可採之相關事證，而為被告有利之認定，實與刑事舉證責任分配原則相違；⒉原審依詹世偉之證述，認定林岳希曾向工會借支206,500元，但未傳喚林岳希查明是否屬實？該款項是否已歸還？若已還款則歸還之經過？率以詹世偉之證詞作為認定事實之依據，顯與證據法則相違；⒊原審認定工會所屬之無線電台曾向工會借款支用，果若如此，衡情被告應自己登帳並取據為憑，以作為日後歸墊之證明，否則無異可認其恣意上下其手，原審徒以被告空言辯稱短少款項均借予電台，即率爾採信，實與證據法則不符等語。惟有關被告取走之180萬元，不能排除係用於支付電台開銷，已如前述。而檢察官於原審102年8月29日審理程序已表明被告侵占金額應更正扣除工程師林岳希借款部分（原審卷二第99頁背面）。本院於103年4月2日行準備程序時，檢察官針對詹世偉證言之證據能力，當庭表示「無意見，同意作為本案證據」（本院卷第51頁），甚且表明不聲請傳喚林岳希（本院卷第137頁）。檢察官既認林岳希借款部分應自起訴書所載被告侵占金額中扣除，且未聲請傳喚林岳希，卻以原審未傳喚林岳希究明此節為由提起上訴，非有理由。
二、原審以被告犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟被告與告訴人已於原審判決後之103年11月11日達成民事調解，被告並已支付第一期款80萬元（詳如後述），原審未及審酌此一有利被告之量刑事由，容有未洽。檢察官所提上訴，並無理由，已如前述；被告上訴請求減輕刑度，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告未能謹守分際，貪圖一己之利，侵占業務上所持有之款項，違背其與工會間之信賴關係，致使工會遭受財產上損害，法治觀念容有偏差；被告素行良好，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其犯後坦承犯行，並與告訴人調解成立而賠償損害，足認其犯後態度良好，併其侵占數額、犯罪動機、手段暨高中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算；且緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第1項第
2款、第2項第3款定有明文。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時貪念失慮，而罹刑章，犯後坦承罪行，並於本院民事庭審理時與告訴人調解成立，有被告提出之本院103年度上移調字第168號（103年度上字第1176號）調解筆錄在卷可參。被告經此偵審程序，自當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑5年，以啟自新。又被告與告訴人調解成立，調解內容為被告願給付告訴人210萬元，給付方式為103年11月17日給付80萬元，其餘自同年12月1日起，按月於每月10日給付2萬元至全部清償為止，實際上被告已由配偶 賴榮宗 於同年11月13日匯款80萬元予告訴人之事實，有上開調解筆錄、匯出匯款憑證在卷可參。考量剩餘款項130萬元分期給付之期間長達5年5月，為督促被告確實履行調解內容，爰以雙方調解內容為依據，命被告於緩刑期間內，向告訴人支付如調解筆錄所示之財產上損害賠償，藉此兼顧被告自新之機會及告訴人受償之權利。又受緩刑之宣告，如有違反緩刑宣告所定負擔情節重大者，足認宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告（刑法第75條之1第1項第4款），被告應一併注意及之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條，刑法第
336條第2項、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國103年12月10日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪雅蔓中華民國103年12月10日附件
┌──────────────────────────┐│被告應依臺灣高等法院103年度上移調字第168號（原103││年度上字第1176號）民國103年11月11日調解筆錄內容給付││新北市計程車駕駛員職業工會新臺幣210萬元，扣除已支付││之80萬元，其餘應自103年12月1日起，按月於每月10日給││付2萬元至全部清償完畢為止。│└──────────────────────────┘