裁判字號：臺灣彰化地方法院106年易字第1415號刑事判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度易字第1415號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告李麗梅上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（106年度偵字第6750、6836號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：106年度簡字第1872號），改依通常程序審理，並判決如下︰
主文李麗梅犯賭博罪，共參拾參罪，各處罰金新臺幣壹仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得合計新臺幣貳拾萬參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、李麗梅明知 汪美惠 （業經本院另案判處罪刑確定）以其彰化縣○○市○○里○○路○○○巷○○○弄○號住處作為公眾得出入之場所，並提供0000-000000號行動電話LINE通訊軟體、00-0000000號電話及00-0000000號傳真機為聯繫工具，供不特定賭客以電話、通訊軟體LINE或傳真聯絡下注簽賭二星、三星、四星等模式之香港六合彩賭博，賭博方式為：簽賭金每注牌分別為新臺幣（下同）80元，如賭客所簽選之號碼與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼相同，可得約定倍數之彩金；如未簽中，則由汪美惠利用前揭帳戶收取賭客等人交付或匯入的簽賭金後，再匯至 林守明 （檢察官另案偵辦中）所指定之上揭特定帳戶，該等簽賭金歸林守明所有，汪美惠則可自賭客下注之每支牌抽取差額利益而經營六合彩簽賭站。李麗梅仍分別基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，各於如附表一所示匯款日期前不久之某時許，以其門號0000000000號行動電話聯繫汪美惠簽賭香港六合彩二星、三星，並分別於如附表一所示匯款日期，各匯入如附表一所示之金額至汪美惠所申設之聯邦銀行員林分行000000000000號帳戶內，共計賭博33次。此段期間李麗梅簽中之彩金，由汪美惠分別於如附表二所示之匯款日期，各匯入如附表二所示之金額至李麗梅所指定之 徐莉莉 申設埔心鄉農會000-00-0000000號帳戶內。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經本院認不宜以簡易判決處刑，而改依通常程序審理。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人及被告於本院審理期日均表示同意作為證據（見本院卷第22頁反面），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第6750號偵查卷宗【下稱偵卷一】第108頁至第109頁、本院卷第22頁至第24頁），核與證人汪美惠於警詢及偵訊中、證人徐莉莉於偵訊中所證述之情節大致相符（見偵卷一第5頁至第6頁、第62頁至第64頁、第100頁），並有聯邦商銀業務管理部存匯集中作業科106年3月17日聯業管(集)字第10610301415號函暨汪美惠上開帳戶歷史交易明細、埔心鄉農會106年3月24日心鄉農信字第1064000168號函暨徐莉莉上開帳戶歷史交易明細（見偵卷一第21頁、第23頁至第37頁、第40頁、第43頁）附卷可稽，足見被告之自白確與事實相符。從而，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。其於上開時間分別向證人汪美惠簽賭不同期別之六合彩，顯係基於各別之賭博犯意為之，犯罪時間可資區別，應分論併罰之。爰以被告之責任為基礎，並審酌其賭博之期間、犯罪態樣、各期賭博之金額，並念及賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害尚非直接、鉅大，兼衡其自述為國小肄業之智識程度、業商、離婚、育有1子之生活狀況（見本院卷第24頁）及其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，復定如主文所示之應執行刑，及諭知易服勞役之折算標準。
四、末查，刑法關於沒收之規定業已修正，並自105年7月1日施行，而依同法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，即無庸比較新舊法，而逕適用裁判時之沒收相關規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告於本院審理時供承：附表二所示之金額係伊因本案犯行所簽中之彩金等語（見本院卷第22頁），此部分合計之金額為203,500元，屬被告之犯罪所得，核無修正後刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並依修正後刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又刑法修正後，已將沒收列為主刑、從刑以外之獨立法律效果，自無再適用「主刑從刑不可分」原則之餘地，是被告上開各次賭博犯行所得之物，無庸再於各次賭博犯行主文項下一一宣告沒收、追徵，應由本院另併為宣告沒收、追徵，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告另分別於如附表二所示之匯款日期，各向汪美惠簽賭共14次，故汪美惠各匯入如附表二所示之金額至李麗梅所指定之徐莉莉上開帳戶。因認被告此部分亦係涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，此先予敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照。
四、訊據被告否認有此部分之犯行，辯稱：附表二部分是組頭匯給伊的彩金，為本案33次賭博犯行之犯罪所得，附表二之日期伊沒有簽賭等語（見本院卷第22頁、第24頁）。經查：卷內並無證據證明被告就此部分另有賭博犯行，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官既不能舉證證明，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分之罪行，自屬不能證明被告此部分之犯罪，依前揭條文及判例意旨，自應對被告諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第2項（修正後）、第266條第1項前段、第51條第7款、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段（修正後）、第3項（修正後），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國106年11月28日
刑事第三庭法官巫美蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月28日
書記官郭佳雯附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）第1項前段在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬───────┬──────────┐│編號│匯款日期│金額（單位：新臺幣）│├──┼───────┼──────────┤│１│102年08月26日│8,700元│├──┼───────┼──────────┤│２│102年09月09日│9,020元│├──┼───────┼──────────┤│３│102年09月18日│13,330元│├──┼───────┼──────────┤│４│102年10月01日│14,760元│├──┼───────┼──────────┤│５│102年10月15日│10,240元│├──┼───────┼──────────┤│６│102年10月29日│14,680元│├──┼───────┼──────────┤│７│102年11月18日│13,370元│├──┼───────┼──────────┤│８│102年12月16日│6,480元│├──┼───────┼──────────┤│９│102年12月30日│9,550元│├──┼───────┼──────────┤│１０│103年01月13日│11,230元│├──┼───────┼──────────┤│１１│103年01月27日│9,060元│├──┼───────┼──────────┤│１２│103年03月31日│23,900元│├──┼───────┼──────────┤│１３│103年04月14日│23,700元│├──┼───────┼──────────┤│１４│103年05月20日│14,400元│├──┼───────┼──────────┤│１５│103年06月03日│36,430元│├──┼───────┼──────────┤│１６│103年06月10日│6,200元│├──┼───────┼──────────┤│１７│103年06月24日│15,000元│├──┼───────┼──────────┤│１８│103年07月02日│13,490元│├──┼───────┼──────────┤│１９│103年07月29日│9,900元│├──┼───────┼──────────┤│２０│103年08月18日│9,190元│├──┼───────┼──────────┤│２１│103年08月26日│10,550元│├──┼───────┼──────────┤│２２│103年09月23日│7,790元│├──┼───────┼──────────┤│２３│103年10月07日│13,570元│├──┼───────┼──────────┤│２４│103年10月21日│7,920元│├──┼───────┼──────────┤│２５│103年12月09日│5,930元│├──┼───────┼──────────┤│２６│103年12月30日│7,960元│├──┼───────┼──────────┤│２７│104年01月20日│6,500元│├──┼───────┼──────────┤│２８│104年01月27日│4,800元│├──┼───────┼──────────┤│２９│104年02月11日│7,200元│├──┼───────┼──────────┤│３０│104年02月17日│6,100元│├──┼───────┼──────────┤│３１│104年04月21日│4,320元│├──┼───────┼──────────┤│３２│104年05月07日│5,440元│├──┼───────┼──────────┤│３３│104年06月01日│5,000元│└──┴───────┴──────────┘附表二：
┌──┬───────┬──────────┐│編號│匯款日期│金額（單位：新臺幣）│├──┼───────┼──────────┤│１│103年01月15日│5,500元│├──┼───────┼──────────┤│２│103年03月02日│7,670元│├──┼───────┼──────────┤│３│103年03月09日│73,530元│├──┼───────┼──────────┤│４│103年04月27日│9,500元│├──┼───────┼──────────┤│５│103年05月11日│11,090元│├──┼───────┼──────────┤│６│103年06月04日│11,290元│├──┼───────┼──────────┤│７│103年07月09日│15,230元│├──┼───────┼──────────┤│８│103年12月14日│12,860元│├──┼───────┼──────────┤│９│103年12月22日│1,550元│├──┼───────┼──────────┤│１０│104年02月23日│3,770元│├──┼───────┼──────────┤│１１│104年03月03日│6,340元│├──┼───────┼──────────┤│１２│104年03月20日│8,420元│├──┼───────┼──────────┤│１３│104年03月22日│1,790元│├──┼───────┼──────────┤│１４│104年04月12日│34,960元│└──┴───────┴──────────┘