裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國107年07月17日
裁判案由：偽證等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第166號上訴人即被告 陳氏華 選任辯護人 黃逸柔 律師（法律扶助）上訴人即被告 阮氏 貝鮮 選任辯護人 莊國禧 律師上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第252號中華民國106年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第2357、5442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○○部分撤銷。
甲○○○犯偽證罪，處有期徒刑伍月，緩刑參年，並應接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
其餘上訴駁回（即乙○○部分）。
乙○○緩刑參年，並應接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、乙○○基於意圖使女子與他人猥褻、性交而 容留 以營利之犯意，經營雲林縣○○鎮○○路○號「○○美容坊」，從店內服務人員向客人每節50分鐘性交易收費新臺幣（下同）1,400元中拆帳抽400元兼作場地維護費，於民國105年3月15日20時39分許容留甲○○○與男客 蘇飛龍 在店內二樓房間為色情按摩，甲○○○撫摸並口含蘇飛龍性器與之猥褻、性交，中途因甲○○○透過店內裝設之監視設備發覺警察上門查緝而停止（未收費），嗣經警搜索查扣如附表所示物品。
二、甲○○○於105年6月28日10時17分許，在臺灣雲林地方檢察署就乙○○涉嫌上開妨害風化案件作證，經檢察官訊明與乙○○無得拒絕證言之身分關係，並告知作證之具結義務及偽證之處罰，且命朗讀暨簽立結文後，明知乙○○知所營「○○美容坊」容留其與男客從事收費之色情按摩，詎基於偽證犯意，就於案情有重要關係之上開事項，供前具結虛偽證述：我們根本沒有從事性交易，我祇是單純幫蘇飛龍按摩，他誣賴我的，沒有按摩到性器官，祇有按肩膀而已等語，足以影響乙○○上開罪嫌之成否判斷。
三、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷頁114-128、130、174-175），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、訊據被告乙○○、甲○○○皆供承：於前揭時地，由甲○○○在乙○○所營抽成之「○○美容坊」為上門消費之男客蘇飛龍按摩，中途遭警方查緝並扣得如附表所示物品等事實（見警卷頁6-9、19-22，偵卷頁34-35、42，原審卷頁57-6
3、514-516），嗣均坦白係從事色情按摩，並分別就妨害風化、偽證等情認罪不諱（見本院卷頁128-130、189-190），復有下列證據可稽：①證人即案發當時受乙○○臨時所託顧店之原審共同被告 阮氏鳳 （經判決無罪確定）、乙○○配偶 陳新益 ，渠二人均略證以：甲○○○在由乙○○擔任實際負責人之「○○美容坊」為客人從事有價按摩（見警卷頁11-12、15-16，原審卷頁56-63）。②蘇飛龍略證稱：案發當時伊去「○○美容坊」消費，由甲○○○為伊色情按摩，伊不確定警方在廁所查扣之保險套是否伊使用過的（見警卷頁24-25，偵卷頁33-34，原審卷頁245-267）。③警方查緝並扣押如附表所示物品之緣由暨過程，據證人即警察徐詠翔、 吳鎮尼 、 林大富 證述無誤（見原審卷頁232-243、466-499）。④搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場暨如附表所示扣押物品之照片、現場蒐證光碟暨擷取錄影畫面，警方查緝蒐證光碟之原審勘驗筆錄（見警卷頁27-32、37-44，原審卷頁157-161、212-214、361-363）。⑤民眾請求查緝「○○美容坊」私娼館之申訴陳情表（見原審卷頁453-456）；⑥甲○○○、蘇飛龍因性交易遭科處罰鍰之違反社會秩序維護法案件處分書（見原審卷頁565-567）。⑦乙○○於臺灣雲林地方檢察署103年度偵字第2862號另案中即曾坦承知悉當時由前男友 高主安 擔任負責人之「○○美容坊」容留小姐與男客從事性交易，有該案不起訴處分書可考（見本院卷頁81-82）。⑧甲○○○於臺灣雲林地方法院106年度六簡字第219號另案中，在沈新益（即乙○○配偶）所營「○○美容坊」與男客為性交易，有該案判決書可參（見本院卷頁73-79），並經本院調取該案卷宗核閱無誤。⑨內政部警政署刑事警察局刑生字第00000000000號鑑定書及函覆鑑定說明，略以：送鑑保險套未發現精子細胞，萃取未檢出DNA量，無法為特定人別之比對，上開檢測受DNA檢體品質、遺留量多寡、保存環境、採證程序不當或時間較久等因素均會影響鑑定結果（見原審卷頁42
9、443）。⑩甲○○○於105年6月28日在臺灣雲林地方檢察署作證之具結偵訊筆錄暨證人結文（見偵卷頁33-37）。本件事證無誤，乙○○、甲○○○之犯行均堪認定，應依法論科。
三、核乙○○所為，係犯刑法第231條第1項前段圖利容留猥褻、性交罪；甲○○○所為，係犯同法第168條偽證罪。檢察官關於乙○○意圖使女子性交之態樣為性器插入一節，與上揭鑑驗結果不符，尚有誤會。甲○○○於所虛偽陳述之案件判決確定前自白，揆其嗣始醒悟供承偽證防止司法錯誤，認不宜免刑，然應依同法第172條減輕其刑。
四、關於乙○○部分
㈠、原審以乙○○前揭犯行明確，依上開法條及同法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段論罪科刑，審酌其無不良素行，牟利經營容留性交易之場所，有礙社會善良風俗與教化之程度（手段、時間、容留人數、性交易情節等），否認犯行，耗費司法資源，自陳國小畢業之智識，與配偶及二名未成年子女同住，現已不再經營美容坊，兼衡相關量刑意見等一切情狀，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日。扣案如附表編號7、8所示監視器主機與鏡頭，係乙○○所有供犯罪所用之物，裁量依105年7月1日施行生效之修正後刑法第38條第2項前段規定沒收，其餘物品則說明或與本案無關，或無證據證明係乙○○所有，且本案並無犯罪所得須予剝奪，均不宣告沒收。
㈡、本院以乙○○妨害風化罪證明確，斟酌前揭犯罪情節及個人條件等量刑因子，認原審認事用法無誤，刑罰裁量及沒收亦屬妥適。乙○○上訴原否認犯行，嗣因事證確鑿而改悔認罪， 陳明 為彌過而公益捐款，求為有利之考量諭知緩刑，未指摘原判決有若何之瑕疵，本院覆審亦認並無不當或違法（原判決理由已說明無證據證明乙○○有媒介性交易之情形，卻疏未就此起訴事實之一部減縮敘明不另諭知無罪，然尚屬微瑕，於此指明即可，於全案情節與判決本旨無礙，原判決仍可維持），是其上訴為無理由，應予駁回。
㈢、乙○○未曾犯罪，有其前案紀錄表可按，因疏思乏慮致罹刑章，上訴後幡然認罪贖愆，量力公益捐款5萬元，有財團法人 羅慧夫 顱顏基金會捐款收據足憑（見本院卷頁145），尚見悔意，忖其歷此教訓，日後當知誡懼，信無再犯之虞，參酌檢察官建議給予自新機會之意見（見本院卷頁193），本院認其所受宣告之刑宜暫不執行，依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以啟自新，且命其應接受法治教育課程2場次，並諭知緩刑期間付保護管束。
五、關於甲○○○部分
㈠、原審以甲○○○偽證罪行明確而予論罪科刑，固非無見，惟其上訴後自白偽證犯行，依法應予減刑，業如前述，原審無法及時斟酌該等上訴後始成就之有利事項，容有未洽。甲○○○上訴原否認犯行，後因犯行無訛而甘服認罪，未另陳不服意旨，然原判決既有上開得為上訴理由之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌甲○○○素行尚佳，昧於與乙○○之情誼偽證，耗費司法資源，危害司法調查對事實之正確發現，犯後否認犯行，迨上訴後始醒悟自白，兼衡其自陳國小肄業之學歷、已婚、育有未成年子女二人，從事美容業所得為家庭經濟來源，並考量相關科刑意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈡、甲○○○未曾犯罪，有其前案紀錄表可查，因一時失慮初蹈法網，上訴彌過贖罪，勉力公益捐獻5萬元，有匯款財團法人喜憨兒社會福利基金會之郵政劃撥儲金存款收據可按（見本院卷頁153），足見悛念，衡其經此偵審諒知謹慎而無虞再犯，參酌檢察官同建議予以自新之機（見本院卷頁193），本院認其所受宣告之刑以暫不執行為宜，同依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，且命其應接受法治教育課程2場次，並諭知緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第168條、第172條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國107年7月17日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官施介元法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國107年7月17日附錄法條刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。
刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表┌──┬────────────────┬─────┐│編號│品名│數量│├──┼────────────────┼─────┤│1│使用過保險套（二樓廁所內扣得）│1個│├──┼────────────────┼─────┤│2│未開封保險套（二樓雜物間扣得）│4個│├──┼────────────────┼─────┤│3│未開封保險套（一樓休息室扣得）│23個│├──┼────────────────┼─────┤│4│帳冊│1本│├──┼────────────────┼─────┤│5│每日收支出帳冊（一樓櫃檯）│1本│├──┼────────────────┼─────┤│6│3月12日、13日、14日帳單│2張│├──┼────────────────┼─────┤│7│監視器主機（乙○○所有）│1台│├──┼────────────────┼─────┤│8│監視器鏡頭（乙○○所有）│8個│└──┴────────────────┴─────┘