裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國99年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第65號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4530號中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第6032號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，經認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治，而於89年2月27日強制戒治執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年9月12日以90年度戒毒偵字第633號不起訴處分。又於91、94年間，皆因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以92年度訴字第697號、94年度訴字第3017號判決各均判處有期徒刑8月確定，直至95年6月27日始執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟仍基於施用第
一、二級毒品之犯意，於98年8月6日上午10時許，在其位在高雄縣○○鎮○○里○○路282之15號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置入注射針筒內，摻水稀釋後，注射靜脈血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年8月8日，因另案通緝，為警查獲，經徵得其同意採尿送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又上開之人於審判外之陳述，雖不符前四條關於傳聞法則例外之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文規定。本件被告甲○○於本院審判期日調查證據時，既未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定自應視為已同意上開傳聞證據部分作為證據。是本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件認定被告犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據被告甲○○於檢察官偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第16頁、原審卷第24頁及本院卷第29頁），且被告為警查獲所採之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法方法檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有該公司98年8月26日濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄縣政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：177）各1份附卷可稽（見偵卷第6頁、第9頁），是被告施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。而海洛因的鹽酸鹽類可以1比1.6比率溶於水中；甲基安非他命之鹽酸鹽為無色或白色結晶，可以1比2之比率溶於水中；且海洛因與甲基安非他命摻雜後，有可能一起使用針筒注射，其經法務部調查局查獲處理之毒品檢驗案例中，亦不乏同時混用之檢品，此分別有行政院衛生署管制藥品管理局94年10月26日管檢字第0940011679號、95年7月27日管檢字第0950007785號函及法務部調查局調科壹字第09262613310號函在卷可稽（見本院第16頁、第17頁、第20頁）。則被告堅稱其於98年8月6日，係以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語，參照上開函示意見，衡情自屬可能，而堪採信。況卷內亦無其他積極證據，足資認定或證明被告係先後分別施用該二種毒品，自難僅以該二種毒品價格昂貴、取得不易，遽而推測臆想被告係以不同方式先後施用之。從而本院認被告於98年8月6日，係以針筒注射之方式，在其住處同時施用第一、二級毒品，而一行為觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條例第10條第2項之罪，為想像競合犯，應從一重依毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，並於95年6月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審因而分別依毒品危害防制條例第10條第1、2項，及刑法第55條規定，論以被告甲○○施用第一、二級毒品罪之想像競合犯，並從一重依毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷，復審酌被告前因施用毒品案件，經勒戒、觀察及強制戒治程序，由檢察官不起訴處分，再先後2次因施用毒品案件經法院分別判處有期徒刑8月確定，並於93年6月16日、95年6月27日執行完畢後，仍不知悛悔，再次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念及被告坦承施用第一、二級毒品之事實，且其行為尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段，以及被告之智識程度等一切情狀，認檢察官具體求刑有期徒刑1年，尚屬過重，而量處有期徒刑10月。本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨認本件未依數罪併罰論處，且僅判處有期徒刑10月量刑明顯過輕，指摘原審有適用法律違誤及量刑不當等語，均非可取，其上訴要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國99年2月4日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月4日
書記官葉淑華附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。