裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第1272號刑事判決
裁判日期：民國100年02月09日
裁判案由：家暴妨害名譽
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第1272號上訴人即被告 王宗佑 上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1958號中華民國99年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第16528號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於公然侮辱罪部分撤銷。
王宗佑被訴公然侮辱罪部分，無罪。
其他上訴（即傷害罪）部分，駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告王宗佑與 王金彰 係姐弟關係，為二親等之旁系血親，屬家庭暴力防治法第3條第4款所列之家庭成員。王宗佑於民國99年3月29日晚上9時許，因不滿其在其母親 姜昭善 位於高雄縣鳳山市○○街○○巷○○弄○號4樓住處門外，多次按門鈴而王金彰卻均未前往開門，反係由腿部受傷之姜昭善坐輪椅應門，遂於進入該住處後，基於傷害人身體之犯意，先持桌上裝有柳丁之水果籃丟擲王金彰頭部，復以徒手毆打王金彰，致使王金彰受有頭頂部挫傷、右頰紅8×3公分、左頰紅6×5公分、右肩部挫傷等傷害。又其於毆打王金彰之過程中，並同時基於恐嚇危害安全之犯意，向王金彰恫稱：「我要打死你」等語，以此加害王金彰生命、身體之事恐嚇王金彰，使王金彰心生畏懼，致生危害於王金彰之安全（傷害及恐嚇罪部分，業經原審為有罪判決，被告上訴逾期，詳見後述）。嗣經巡邏員警到場處理，王宗佑竟另基於公然侮辱之犯意，於前揭住處大門開啟而得為他人自由進出之情況下，公然在到場處理之巡邏員警面前，以手指先指向王金彰，再將自己之食指及中指於自己之頭部旁左右搖擺之方式，向在場巡邏員警表示王金彰之腦筋有問題，而足以貶低王金彰之人格評價，案經王金彰提出告訴，因認被告涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌云云。
二、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本件如後所引被告以外之人於警詢、偵查、審判中以證人、被害人身分所為證述，本件被告及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認其等於警詢、偵查、審判中所為證述，均有證據能力。
（二）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。
四、本件公訴人認被告涉有前開公然侮辱罪嫌，無非係以告訴人之指訴、證人 陳裕修 之證述，為其主要論據。訊據上訴人即被告（下稱被告）固供承有於巡邏員警面前，以手指先指向王金彰，再將自己之食指及中指於自己之頭部旁左右搖擺之動作等事實，惟堅詞否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：該手勢並無侮辱之意思，且案發地點為公寓，樓下有管理員駐守，上樓電梯亦須磁卡感應方得進入，顯非多數人得共見共聞之處所，不構成「公然」之要件等語。經查：
（一）被告確實有於巡邏員警面前，以手指先指向告訴人王金彰，再將自己之食指及中指於自己之頭部旁左右搖擺之動作等情，業據其自承在卷，核與告訴人王金彰指述情節相符，而此等動作依我國社會通念，係指該人為智能或精神狀況有問題之人，有貶損他人人格、名譽之意，此為一般人均了解之常識，被告為一智慮正常之成年人，案發時年已逾5旬，有相當之社會閱歷，焉有不知其手勢所代表之意義之理?其對現場員警作出前述手勢，自有侮辱告訴人王金彰之意，堪以認定。
（二）惟按所謂公然，乃指「不特定多數人」、「得以共見共聞」之狀況而言（最高法院18年上字第338號判例意旨參照），查本案案發後，有兩個巡邏員警先到本案現場即高雄縣鳳山市○○街○○巷○○弄○號4樓公寓，之後備勤員警陳裕修方到達現場，該大樓24小時均有管理員看守，若要進入該大樓，要經過管理員的同意，進入管理室以後，如果有晶片就可以刷卡感應搭乘電梯，如果沒有晶片就從旁邊的逃生梯上樓等情，業據證人即到現場處理本案之員警陳裕修證述明確（本院卷第33、34頁），復有被告提出之該大樓管理室、電梯等照片計14張在卷可證，故該處所顯非供不特定多數人得自由出入之場所，可以認定。
（三）再被告係於屋內做出以手指先指向告訴人王金彰，再將自己之食指及中指於自己之頭部旁左右搖擺之動作，並未發出任何聲音（見偵卷第26頁告訴人之証述），而在屋內之人僅係三位員警及被告、告訴人、被告之母等六位（見本院卷第33頁背面證人陳裕修之証述），應只能認定係少數之特定人，再查，因所在位置角度之不同，在現場之人是否即得「共見」被告之侮辱舉動，亦有疑義，此由被告之母姜昭善證稱：「我沒有看到被告對著警察用手比YA，指著自己頭部」等語（原審易字卷第33頁）即可得知。從而，被告此部分所為，雖其本意在使告訴人受到侮辱，然因該處所尚非供不特定多數人得自由出入之場所，尚核與刑法公然侮辱罪中「公然」之構成要件有間。
五、原審未詳為推求，遽認被告此部分所為合於刑法第309條第
1項之公然侮辱罪之構成要件，而為被告有罪之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決有關被告涉犯公然侮辱罪部分，予以撤銷改判，並為被告此部分無罪之諭知。
六、其他上訴駁回部分（即傷害罪部分）按提起上訴，應自判決送達後10日內為之，刑事訴訟法第34
9條定有明文。本件被告係於99年11月17日收受原審法院判決之送達，有臺灣高雄地方法院送達證書可查，其於收受原審判決書後，僅對公然侮辱罪部分提起上訴，請求撤銷此部分之有罪判決，有被告具名之99年11月22日刑事聲請上訴理由狀可稽（本院卷第3-6頁），而其於本院100年1月17日行準備程序時亦當庭表示：「傷害部分我不上訴」（見本院卷第21頁），嗣於100年1月26日本院進行審理程序時，始再就傷害罪部分表示要提起上訴（本院卷第32頁背面），顯已逾10日之上訴期間。揆之上開規定，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國100年2月9日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年2月9日
書記官黃月瞳