裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第5045號民事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：返還款項
臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第5045號原告 周虔倫 訴訟代理人 林文淵 律師被告城市物業股份有限公司法定代理人 戴月媚 訴訟代理人 郭振茂 律師被告 呂旭明 訴訟代理人 李政佑
鄭若君 上列當事人間請求返還款項事件，本院於中華民國100年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告城市公司應給付原告新臺幣貳拾肆萬玖仟肆佰貳拾肆元，及自民國一百年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告城市公司負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行，但被告城市公司如以新臺幣貳拾肆萬玖仟肆佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告起訴時原係基於其就臺北市○○區○○路三小段719地號及其上5217、5253號建物，門牌號碼為臺北市○○路○段○○○號3樓之房屋及基地持分（下稱系爭房地），與被告城市物業股份有限公司（下稱城市公司）間簽訂之專任委託銷售契約（下稱系爭委託契約），依其透過被告城市公司仲介而與被告呂旭明簽訂之系爭房地買賣契約（下稱系爭買賣契約）約定，主張被告城市公司有溢扣原告買賣價金之情事，而以民法第179條為請求權基礎，聲明：「（一）被告城市公司應給付原告新臺幣（下同）95萬5,200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於民國100年10月11日以書狀就被告城市公司追加系爭委託契約第8條約定、民法第252條為請求權基礎，並以民法第25
2條、第179條及買賣契約之法律關係追加被告呂旭明，並追加及變更聲明為：「（一）被告城市公司應給付原告201萬5,460元及自本書狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（二）被告呂旭明應給付原告63萬3,600元及自本書狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（三）願供擔保，請准宣告假執行。
」核屬訴之變更追加，惟原訴與此變更追加之訴，均包含系爭委託契約關係之主要爭點，先前審理中之訴訟及證據資料均有相當程度範圍內之一體性，揆諸前揭說明，應予准許。
原告又於100年11月25日具狀將訴之聲明第二項變更為：「被告呂旭明應於第一項聲明判決確定時，給付原告63萬3,60
0元及自該時起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」則屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，亦無不合，亦應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）原告於95年5月10日因左側腦幹中風致右半身偏癱，而思緒遲鈍，對外界事物辨別及認知能力較差，其於98年12月
11日，將系爭房地專任委託被告城市公司進行銷售，而簽訂系爭委託契約，約定委託期限自98年12月11日起至99年12月31日止，期間因未獲銷售結果，原告在未終止與被告城市公司之委託關係下，於99年1月3日與訴外人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）另行簽訂仲介委託書，自99年1月3日起至99年3月31日止委託信義房屋仲介銷售系爭房地。嗣信義房屋於99年4月10日仲介訴外人 林志漢 與原告簽訂買賣契約，向原告購買系爭房地並交付買賣價金簽約款390萬元（下稱系爭違反專任委託行為）。被告城市公司得知原告有系爭違反專任委託行為，於
99年5月11日以原告違反系爭委託契約第5條第1款之約定，將系爭房地自行售出或委託第三者售出為由，向原告要求違約賠償，並於其自行製作之「違約付款切結書」及發票日為99年5月11日、票面金額為110萬2,500元之本票（下稱系爭本票）上，偽簽原告之簽名，作為違約賠償費用，雙方並未就此達成支付違約金之約定。被告城市公司於取得上開切結書及系爭本票後，竟於99年5月13日以原告名義寄發多份存證信函予信義房屋，向信義房屋提出抗議及向林志漢為解除買賣契約之表示，而林志漢亦於99年5月25日向原告解除系爭房地買賣契約，並為假扣押之聲請，且經仲裁判斷原告應賠償林志漢解除契約之損害金
50萬元。而被告城市公司之後才向原告表示已於99年4月29日與被告呂旭明簽訂系爭房地之買賣斡旋契約書，並向呂旭明收取斡旋金300萬元。
（二）被告城市公司於99年6月17日仲介原告與被告呂旭明簽訂系爭買賣契約，買賣總價2,112萬元，分4期給付，即簽約款300萬元，用印備證款200萬元，完稅款200萬元及交屋款1,412萬元，並約定被告呂旭明於99年6月17日簽約當日應交付原告之簽約款300萬元，以其前揭交付城市公司之斡旋金300萬元轉作為訂金給付之，惟被告城市公司卻未依系爭委託契約第8條約定將此300萬元中91萬2,
960元交付原告；又被告城市公司執上開主張作為違約賠償費用之系爭本票聲請本票裁定准許強制執行，經鈞院10
0年度司執卯字第44858號及臺灣板橋地方法院100年度司執助字第1947號強制執行，就本票本金部分，僅餘6萬3,536元尚未受償，惟原告與被告城市公司間，就系爭委託契約關係，並無違約金之約定，原告雖有系爭違反專任委託行為，依系爭委託契約第5條第1款約定，亦僅須就此給付被告城市公司服務報酬88萬7,040元，且縱認原告與被告城市公司有就此違約情事達成支付違約金之約定，原告與林志漢間之買賣契約既已解除，原告亦透過被告城市公司仲介，與被告呂旭明簽訂系爭買賣契約，完成出賣人責任，並已支付仲介費88萬7,040元，被告城市公司就此亦無損害；依上，被告城市公司主張原告應支付違約賠償金110萬2,500元，並無理由，且顯屬過高。故被告城市公司應將上開溢扣之簽約款91萬2,960元及違約金110萬2,500元返還原告共計201萬5,460元（計算式：91萬2,960+110萬2,500=201萬5,460元）。
（三）原告於99年7月15日將系爭房屋過戶於被告呂旭明，呂旭明於8月4日將其應給付原告之交屋款1,412萬元，扣除為反擔保系爭房屋假扣押而生之借款及利息、代繳之增值稅、房屋稅、管理費等費用，及主張原告自99年6月29日至99年7月13日遲延辦理系爭房地所有權登記，每遲延一日以總價千分之2計算違約金63萬3,600元後，僅交付原告290萬3,133元。惟原告與被告呂旭明就系爭買賣契約並無違約金約定，且原告於99年6月17日簽訂系爭買賣契約後，在99年7月15日即將系爭房地所有權移轉登記被告呂旭明，期間僅28天，尚較一般買賣契約辦理所有權移轉登記之期間在30日至45日為短，並無遲延系爭房地過戶情事，且若有稍許遲延，被告呂旭明亦無因此而受有損害；再被告呂旭明應給付原告之交屋款1,412萬元及完稅款20
0萬元中之30萬652元，亦係遲至99年8月4日始結算交付予原告；況被告呂旭明在雙方無違約金約定下，逕以每遲延一日依總價千分之2計算違約金，即遲延一日以高達
4萬2,240元計算違約金（計算式：2,112萬×0.002＝
4萬2,240），亦無理由，且誠屬過高；又原告與被告呂旭明固於99年9月8日簽署有協議書約定：「為原告出售系爭房地予被告呂旭明，因可歸責於原告之事由致遲延辦理系爭房地之移轉登記所生違約金63萬3,600元事，雙方同意協商如下：1.雙方同意應待被告呂旭明與被告城市公司間就系爭買賣及仲介關係所生債務糾紛理清後，雙方始就前開違約金63萬3,600元事宜續行協議。」（下稱系爭協議書約定），然其中所謂「被告呂旭明與被告城市公司間就系爭買賣及仲介關係所生債務糾紛理清」，係屬將來必定到來之期限，則原告亦得於本件對被告呂旭明預為返還該63萬3,600元之將來給付請求。
（四）是原告爰依系爭委託契約第8條約定及民法第179條規定，請求被告城市公司給付原告91萬2,960元，依民法第25
2條、第179條規定，請求被告城市公司給付原告110萬2,500元，依民法第252條、第179條及買賣契約之法律關係，請求被告呂旭明給付原告63萬3,600元，並聲明：
1.被告城市公司應給付原告201萬5,460元及自民事準備二狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；2.被告呂旭明應於第一項聲明判決確定時，給付原告63萬3,600元及自該時起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）被告城市公司以：
1.原告於98年12月11日與被告城市公司簽立系爭專任委託契約
後，依約即不得再自行出售或另行再委託第三者從事仲介行為，如有違反，依契約第5條第1款約定，原告應依約定之委託銷售價格（即2,605萬元）百分之5外加百分之5營業稅支付被告服務報酬，此即為雙方之違約金約定。嗣原告有系爭違反專任委託行為，已違反契約約定，依上開契約第5條第1款之違約金約定，原告即應給付被告違約賠償金136萬7,625元（計算式：2,605萬×0.05×1.05＝136萬7,62
5元）。而被告城市公司發現原告有上開違約行為後，即向原告請求依約給付違約賠償金136萬7,625元，原告坦承確有上開違約行為，自覺理虧，乃同意給付違約賠償金，但請求被告減少違約金額，嗣經兩造於99年5月11日協議違約賠償金調減為110萬2,500元，原告並依協議於同日簽署違約付款切結書（下稱系爭切結書），同時簽發相同金額、日期之系爭本票交付被告做為給付違約賠償金之用，並表示俟系爭房屋過戶完成後即會依切結書給付票款，是原告因上述違約行為致生違約金債務，經兩造協商後調整為110萬2,500元，已無原約定之違約賠償金是否過高之疑義，且原告已出於自由意志，簽發違約賠償切結書及系爭本票交付被告用以給付上開違約金，顯然已為任意給付，足認原告係自願依協議履行，自不得再請求返還，且無再由法院依上開規定酌減之可能。至此，因原告已將系爭房地出售予第三人林志漢，被告城市公司依系爭委託契約應履行之仲介義務客觀上已給付不能，故雙方前揭98年12月間簽立之專任委託契約應於99年5月11日即終止。
2.99年5月底，原告與林志漢解除買賣契約後，再回頭委託被
告城市公司仲介銷售系爭房地，雙方始再簽立委託條件與先前約定相同之委託銷售契約，嗣於99年6月17日經被告城市公司仲介，原告與被告呂旭明簽定系爭買賣契約，買賣成交總價為2,112萬元，約定其中簽約款300萬元由被告城市公司先前代收之買方即被告呂旭明斡旋金300萬元轉換，而因原告依約須支付被告城市公司服務報酬88萬7,040元及上開違約金110萬2,500元，故同意該簽約款暫由被告城市公司保管，並約定被告城市公司須至系爭房地完成交屋時始得收取上開款項，原告並於系爭買賣契約書上簽收。惟原告已於99年6月18日、7月6日自被告城市公司處分別取回上開簽約款中之20萬元、160萬元，嗣於99年8月4日原告與被告呂旭明完成交屋及買賣價金會算當日，被告城市公司即依約向原告收取服務報酬88萬7,040元及部分違約金31萬2,960元合計為120萬元整，並以被告代原告保管之簽約款餘額12
0萬元扣抵，並開立同額之統一發票2紙交付原告收執，是原告主張被告未將簽約款300萬元中91萬2,960元交付原告部分，並無理由。
3.原告於系爭房屋買賣完成交屋收取價金尾款後，仍拒付系爭
本票之金額，被告乃於99年10月間即依系爭本票強制執行之裁定聲請強制執行原告之銀行存款，本票債權本金尚有6萬3,536元未受清償等語，資為抗辯，並聲明：（1）原告之訴駁回；（2）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
（二）被告呂旭明則以：依系爭買賣契約第14條約定：「一、乙方（即原告）同意於收受完稅款後，甲方（即被告）得先行辦理所有權移轉登記手續。二、承上，嗣甲方依本約第5條約定向金融機關辦理貸款完成後，再行支付交屋款。」是原告「辦理系爭房地所有權移轉登記義務」之清償期，係於被告呂旭明交付完稅款時屆至；復依系爭買賣契約第10條約定，原告應擔保系爭房地產權清楚，無一屋數賣等情事，如有出租、設定他項權利或債務糾紛等情事，原告應於完稅款交付日前負責理清；又該約第11條約定，原告如有違反第10條約定，經被告呂旭明定期催告仍未解決者，原告即應支付違約金，此即為雙方就系爭買賣契約之違約金約定。而本件簽約款300萬元部分，被告呂旭明已於99年6月17日簽約當日依兩造約定以其前揭交付城市公司之斡旋金300萬元轉作為簽約款給付之，用印備證款200萬元亦於簽約當日由被告呂旭明簽發發票日為99年6月25日之支票交付原告，並經原告於99年6月28日兌領，完稅款200萬元部分，兩造簽約時係約定以被告呂旭明已於99年6月25日代繳之土地增值稅169萬9,348元，及其於同日簽發之30萬65
2元支票支付，是被告呂旭明已於99年6月25日交付完稅款，經地政士通知於99年6月29日前往辦理所有權移轉登記，是原告辦理系爭房地所有權移轉登記義務之清償期即應於99年6月29日時屆至，然因原告之前揭違反專任委託行為，造成系爭房地有產權糾紛而遭林志漢假扣押，致無法辦理所有權移轉登記，業已構成前揭契約第10條約定之違反，而為保全被告呂旭明權益，兩造乃於99年7月2日協議由原告將被告呂旭明前揭代繳之土地增值款申請退還予原告，並協議將前開30萬652元支票先退還被告呂旭明，又系爭房地直至99年7月13日始完成假扣押查封登記之塗銷，被告呂旭明方得於99年7月14日重行申請辦理第二次所有權移轉登記，並重行代繳土地增值稅169萬9,348元，而於99年7月15日完成所有權移轉登記，是原告自有99年6月29日至7月13日期間之遲延過戶情形，再者，兩造於99年8月4日就交屋款1,412萬元進行結算時，亦就原告上開違反契約第10條約定行為，達成原告應給付63萬3,600元違約金之協議，此已較原告依前揭第11條違約金約定本應給付之金額（即系爭房地買賣總價2,112萬元之百分之15）為低，雙方並約定將該63萬3,600元違約金由交屋款扣減保留，故原告自不得再請求返還該63萬3,600元，且經兩造該日結算後之交屋款700萬3,133元，被告呂旭明已於當日簽發票據而經原告兌領，故被告呂旭明就交屋款部分亦無遲延給付情事。退步言之，因原告與被告城市公司間，因系爭買賣涉及之仲介銷售契約違約事宜及被告城市公司剋扣買賣價款等問題，雙方現尚有多數案件涉訟中，故依原告與被告呂旭明於99年9月8日簽署系爭協議書約定，雙方尚未能就違約金再行協議，是原告逕行請求被告返還該筆違約金，亦無理由等語為辯，並聲明：
1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、查原告與被告城市公司就系爭房地，於98年12月11日簽訂系爭委託契約，係屬專任委託，約定委託期限自98年12月11日起至99年12月31日止，委託銷售總價為2,605萬元，仲介服務報酬為實際成交總價之百分之4外加百分之5營業稅，原告於委託期間有系爭違反專任委託行為，被告城市公司得知後，乃原告有系爭違反專任委託行為，於99年5月11日以原告違反系爭委託契約第5條第1款之約定，將系爭房地自行售出或委託第三者售出為由，向原告要求違約賠償，並執其主張作為違約賠償費用之系爭本票聲請本票裁定准許強制執行，就該本票本金部分，受償有103萬8,964元，即僅餘6萬3,536元尚未受償，嗣前揭違反專任委託而訂立之買賣契約經解除後，原告又經被告城市公司之仲介，與被告呂旭明簽訂系爭買賣契約，買賣總價2,112萬元，分4期給付（即簽約款300萬元，用印備證款200萬元，完稅款200萬元及交屋款1,412萬元），並約定被告呂旭明於99年6月17日簽約當日應交付原告之簽約款300萬元，以其前揭交付城市公司之斡旋金300萬元轉作為訂金給付之，用印備證款200萬元亦於簽約當日由被告呂旭明簽發發票日為99年6月25日之支票交付原告，並經原告於99年6月28日兌領，完稅款200萬元中之169萬9,348元，係以被告呂旭明於99年6月25日代繳之土地增值稅抵付，被告呂旭明除其主張原告有遲延辦理過戶而扣除63萬3,600元違約金之數額外，其業已將依系爭買賣契約所應支付原告之買賣價金均給付完畢，就簽約款部分，被告城市公司曾於99年6月18日交付現金20萬元予原告，而原告就上開63萬3,600元部分，與被告呂旭明訂立有系爭協議書約定，內容為：「為原告出售系爭房地予被告呂旭明，因可歸責於原告之事由致遲延辦理系爭房地之移轉登記所生違約金63萬3,600元事，雙方同意協商如下：1.雙方同意應待被告呂旭明與被告城市公司間就系爭買賣及仲介關係所生債務糾紛理清後，雙方始就前開違約金63萬3,600元事宜續行協議。」而系爭房地係於99年7月15日辦理所有權移轉登記予被告呂旭明，再依系爭委託契約約定，就原告與被告呂旭明成立之系爭買賣契約，原告應給付被告城市公司仲介報酬88萬7,040元等情，為兩造所不爭執，並有系爭委託契約、原告與信義房屋就系爭房地之買賣仲介一般委託書、原告與林志漢系爭房地之買賣契約、被告2人間就系爭房地之買賣斡旋契約、被告呂旭明交付被告城市公司之300萬元斡旋金支票、系爭買賣契約、99年6月25日土地增值稅繳款書、原告99年6月18日簽收20萬元之收據、系爭本票、系爭房地登記謄本、本院99年度司票字第5362號裁定、系爭協議書等件影本在卷可稽（本院卷一第163至171頁、第173頁、第181至190頁、第198、199、203頁、卷二第95頁），並經本院調閱本院100年度司執卯字第44858號及臺灣板橋地方法院100年度司執助字第1947號案卷查閱屬實，自堪信為真正。
四、至原告主張被告城市公司就簽約款300萬元部分，有溢扣原告91萬2,960之情事，又原告與被告城市公司間，就系爭委託契約關係，並無違約金之約定，其雖有系爭違反專任委託行為，依系爭委託契約第5條第1款約定，僅須就此給付被告城市公司服務報酬88萬7,040元，被告城市公司所持上開違約付款切結書及系爭本票上，係偽簽原告之簽名，雙方並未達成支付違約金之約定，且縱認雙方有達成支付違約金約定，原告與林志漢間之買賣契約既已解除，原告亦透過被告城市公司仲介，與被告呂旭明簽訂系爭買賣契約，完成出賣人責任，並已支付仲介費88萬7,040元，被告城市公司就此亦無損害，故被告城市公司主張之違約賠償金110萬2,500元，並無理由，且顯屬過高，再原告與被告呂旭明就系爭買賣契約並無違約金約定，原告就系爭房地辦理移轉登記亦無遲延，縱有稍許遲延，亦未致被告呂旭明損害，故被告呂旭明主張63萬3,600元之違約金過高，且依其與被告呂旭明之系爭協議書約定，其亦得預為此溢扣之違約金請求等語，則為被告所否認，並分別以前詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）被告城市公司就簽約款300萬元部分，是否有溢扣原告91萬2,960元之情事？（二）原告與被告城市公司就系爭違反專任委託行為，是否有違約金之約定？若是，約定之違約金金額為何？是否有過高情事？原告得否請求被告城市公司返還已受償之違約金？（三）原告就系爭買賣契約，是否有遲延辦理所有權移轉登記之違約情形？若是，原告與被告呂旭明是否有違約金之約定？雙方約定之違約金金額為何？是否有過高情事？原告得否請求被告呂旭明返還扣留之63萬3,
600元違約金？茲分述如下：
（一）被告城市公司就簽約款300萬元部分，是否有溢扣原告91萬2,960元之情事？
1.原告主張其於99年6月17日與被告呂旭明簽訂系爭買賣契約
當日，雖有於該契約書之簽約款300萬元簽收欄上簽章，然其實際上並未取得該筆款項，除於隔日即99年6月18日取得20萬元外，僅復因系爭房地遭林志漢聲請假扣押執行查封，原告為順利將系爭房地過戶予呂旭明，有提供假扣押反擔保金559萬9,567元之必要，故於99年7月6日要原告在城市公司已繕打完成收到160萬元現金之收據及協議書上簽名周虔倫及捺指印，原告即照辦，惟原告僅自訴外人即被告城市公司總經理 江廷賢 處取得100萬元現金，並於當日將該100萬元前現金存入原告於該永豐銀行世貿分行帳號000-000-0000000-0之帳戶（下稱原告永豐銀行帳戶）內，故扣除原告應給付被告城市公司仲介報酬88萬7,040元及被告城市公司交付之上開20萬元、100萬元後，就簽約款300萬元部分，被告城市公司仍溢扣原告91萬2,960元（計算式：300萬－
88萬7,040－20萬－100萬＝91萬2,960）等語，為被告城市公司所否認，並抗辯：被告城市公司已於99年6月18日及
7月6日分別交付原告現金20萬元及160萬元合計180萬元，並經原告簽收收據，而原告所指之辦理上開反擔保事宜，係其為撤銷系爭房地假扣押以辦理移轉登記予被告呂旭明，乃商請訴外人 金宏玲 籌措擔保金，並與呂旭明、金宏玲簽訂協議書，約定由金宏玲為原告提供360萬元擔保金，嗣再由呂旭明直接從應付原告之買賣價金中扣還，此與被告城市公司前揭交付原告之160萬元無關，是至此被告城市公司僅餘簽約款180萬元未給付原告，後於99年8月4日原告與被告呂旭明會算買賣價金當日，被告城市公司再以原告應給付之仲介報酬88萬7,040元及部分違約金31萬2,960元合計為120萬元整，扣抵代原告保管之簽約款餘額120萬元，並開立同額之統一發票2紙交付原告收執等語。
2.經查，原告確已於99年6月18日自被告城市公司處取得20萬
元現金等情，有原告同日簽收之收據1紙可證（本院卷一第
189頁），且為原告所不否認，業如前述，而被告城市公司所辯其復於99年7月6日再給付原告160萬元現金一節，亦有原告同日簽收之收據1紙足憑（本院卷一第193頁），原告亦不否認該99年7月6日收據為其親簽（本院卷一第258頁），原告固主張其於當日僅取得100萬元現金，並於當日將該100萬元存入其永豐銀行帳戶云云，而提出其永豐銀行帳戶存摺影本為證（本院卷一第195至196頁），惟原告於其自陳確已收迄20萬元之99年6月18日當日，亦同樣親簽並按捺指印而簽收有收據1紙，則其於99年7月6日收受更大筆現金當日而同樣為被告城市公司要求簽收收據時，衡情當會更仔細核對收據上之金額是否屬實，至其收受現金後，是否要於當日將現金款項於全數存入永豐銀行帳戶內，或僅存入部分金額，甚或全部留用於他處，本即係原告自行決定之事，且觀諸該帳戶交易明細，原告於99年6月18日取得上開20萬元當日，所存入之金額亦僅為10萬元，此有上開存摺影本可稽，亦徵原告是否有將當日取得之所有款項隨即存入永豐銀行帳戶之習慣，顯有疑義，是自不能以原告於99年7月
4日當日僅存入現金100萬元於其永豐銀行帳戶乙情，遽認被告城市公司當日僅交付原告100萬元現金；原告復主張於
99年7月6日當日係因辦理系爭房地反擔保事宜，始於當日經被告城市公司要求在上開收據及協議書上簽名並捺指印云云，惟該反擔保係以面額分別為199萬9,567元、210萬元、150萬元之臺灣銀行支票為提存金，此有本院99年度存字第1779號提存書1紙可憑（本院卷一第197頁），所述數額與160萬元或100萬元均無一相符，是難認該反擔保提存金部分與被告城市公司支付原告之金額，有何關涉，自無由據以為原告有利之認定。
3.次查，於99年8月4日原告與被告呂旭明會算買賣價金當日
，被告城市公司係再以原告應給付之仲介報酬88萬7,040元及部分違約金31萬2,960元合計為120萬元整，扣抵代原告保管之簽約款餘額120萬元，並於同日開立同額之統一發票
2紙交付原告收執等情，有被告城市公司開立之該2紙發票影本各1份附卷可參（本院卷一第239頁）。觀諸該2紙發票係分別表明「服務費88萬7,040元」、「違約金31萬2,96
0元」，其中服務費部分與原告所不爭執之本件仲介報酬金額相符，堪認違約金部分，亦係於99年8月4日同日經雙方確認金額而同意由簽約款餘額扣抵給付。
4.至原告另主張其於95年5月10日因左側腦幹中風致右半身偏
癱，而思緒遲鈍，對外界事物辨別及認知能力較差云云，固提出財團法人恩主公醫院診斷證明書1紙影本（本院卷一第
161頁）及於100年10月21日準備期日當庭提出其身心障礙手冊為證，惟該診斷證明書之診斷內容係「1.伴有腦梗塞之腦動脈阻塞；2.自發性高血壓，未明示為惡性或良性；3.半身麻痺，未明示影響部位；4.軟組織之其他及未明示之疾患。病患因上述病因，於95年5月10日至95年12月22日止於本院復健科接受治療，目前還復建治療中。」所示病症是否足致原告對外界事物辨別及認知能力較差，已非無疑，且該診斷證明書係95年12月22日所出具，距原告於98年12月簽立系爭委託契約、99年6月簽立系爭買賣契約及99年7月、8月間就系爭買賣價金相關款項收受之時，已逾3年餘，是原告是否尚留有上開病症，亦有疑義，再者，上開原告庭呈之身心障礙手冊，亦係顯示原告為肢障，而非心智上之障礙，此有該準備期日筆錄1份可佐（本院卷一第258頁），此外，原告亦未再就主張其有對外界事物辨別及認知能力較差情形，提出其他具體證據以實其說，自難認其主張為可採。
5.依上，原告於已分別於99年6月18日、99年7月6日自被告
城市公司處收款20萬元、160萬元，並分別於簽收收據上親簽並按捺指印，再於99年8月4日與被告城市公司以仲介報酬88萬7,040元、違約金31萬2,960元扣抵簽約款餘款，亦未舉證證明原告於斯時有何辨別及認知能力較差之情形，是該簽約款300萬元業經雙方扣抵完畢（計算式：300萬－20萬－160萬－88萬7,040－31萬2,960＝0），故被告城市公司就簽約款300萬元部分，並無溢扣原告91萬2,960元之情事。
（二）原告與被告城市公司就系爭違反專任委託行為，是否有違約金之約定？若是，約定之違約金金額為何？是否有過高情事？原告得否請求被告城市公司返還已受償之違約金？
1.按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得
拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。經查，依據系爭委託契約約定，原告將系爭房地委託被告城市公司銷售後，不得再自行出售或另外委託其他第三者從事仲介行為，委託總價為2,605萬元，服務報酬數額為委託銷售實際成交總價格之百分之4外加百分之
5營業稅，並於第5條約定，若原告於委託期限內有自行（含原告委託之第三者）售出系爭房地、或拒絕以委託條件與被告城市公司洽妥之交易對象締約、或未經雙方同意任意變更或終止系爭委託契約等事實之一時，原告應依上開委託總價百分之5外加百分之5營業稅支付被告服務報酬，並須在上開事實發生後3日內以現款1次付清等情，此有系爭委託契約書影本1份足佐，觀諸該契約文字，雖未明定該「原告應依上開委託總價百分之5外加百分之5營業稅支付被告服務報酬」即係違約金約定，惟衡諸原告依約負有應專任委託被告城市公司銷售系爭房地之義務，且該第5條所定之事實，亦均係屬原告系爭委託契約之違反，並明定若有違反情形，應支付被告城市公司較原約定服務報酬更高之金額等情，依該條文義及論理推求，應認該條即為雙方針對系爭委託契約之違約金約定。
2.次查，本件原告確於委託期限內另行委託第三者即信義房屋
出售系爭房地，構成系爭違反專任委託行為，業如前述，是若先不論違約金酌減之事（詳如後述），依據上開第5條之違約金約定，原告所應給付被告城市公司之違約賠償金應為
136萬7,625元（計算式：2,605萬×0.05×1.05＝136萬7,625元），是原告所稱其系爭違反專任委託行為，依系爭委託契約第5條第1款約定，僅須就此給付被告城市公司88萬7,040元，容有誤會。繼查，被告城市公司主張其於發現原告有上開違約行為後，即向原告請求依約給付違約賠償金
136萬7,625元，因原告請求被告減少違約金額，雙方乃於99年5月11日協議違約賠償金調減為110萬2,500元，原告並於同日簽署系爭切結書，同時簽發相同金額、日期之系爭本票交付被告城市公司作為給付違約賠償金之用等情，有系爭切結書、系爭本票影本各1份可佐（本院卷一第172至17
3頁），原告固主張系爭切結書與本票上之簽名，並非其所親簽云云，惟該紙本票上之原告簽名，經本院臺北簡易庭另案送由法務部調查局鑑定筆跡，鑑定結果認定該簽名與原告當庭簽名及其於系爭委託契約、系爭買賣契約上之簽名均相符，此有該局鑑定書影本1份附卷可稽（見本院卷一第236至238頁），堪認系爭本票上之簽名確為原告親簽，而觀諸系爭切結書內容係以「原告於當日簽發面額110萬2,500元之本票作為違約賠償」等語（本院卷一第172頁），其數額及發票日與系爭本票相符，得認該切結書所指之本票即為系爭本票。依上，原告與被告城市公司確有於99年5月11日達成將原應為136萬7,625元之違約金，調減為110萬2,500元，並將系爭本票作為違約金給付之用之合意，堪予認定。
3.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護；又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號、90年度台上字第823號判決意旨可供參照）。經查，依據系爭委託契約第5條之違約金約定，原告本應給付被告城市公司違約賠償金136萬7,625元，嗣經雙方於99年5月11日協議調減為110萬2,500元等情，業如前述，是原告就系爭違反專任委託行為所應支付之違約金金額，業已與被告城市公司進行協商，而經雙方於99年5月11日達成自原依約應支付之136萬7,625元調減為110萬2,500元之協議，堪認雙方已依彼此經濟能力、受損害之程度等主、客觀因素予以斟酌，而達成減為上開金額之協議；原告固主張本件原告與林志漢之買賣契約已解除，其亦透過被告城市公司仲介，與被告呂旭明簽訂系爭買賣契約，完成出賣人責任，並已支付仲介費88萬7,040元，被告城市公司就此即無損害云云，惟本件因原告系爭違反專任委託行為，致系爭房地有前揭遭假扣押，而須辦理反擔保提存等事宜，被告城市公司所須另行花費之時間、勞力、費用，並須與新買主即被告呂旭明間溝通、協調等情，均應認屬被告城市公司受有之損害，是原告僅以被告城市公司仍收有仲介報酬，遽認其無何損害，尚非可採；此外，原告亦未就該已經雙方調減之違約金額有何過高情事，舉證以實其說，揆諸前揭說明，自難認該110萬2,500元違約金有過高情事。
4.再查，原告與被告城市公司於99年5月11日達成前揭違約金
調減為110萬2,500元之協議後，於99年8月4日原告與被告呂旭明會算買賣價金當日，被告城市公司業以原告應給付之仲介報酬88萬7,040元及部分違約金31萬2,960元，扣抵其代原告保管之簽約款餘額120萬元，嗣被告城市公司再持雙方約定用作違約金給付之系爭本票，聲請強制執行，並已就該本票本金部分，受償有103萬8,964元，僅餘6萬3,53
6元尚未受償等情，均如前述，足認被告城市公司就違約金部分，已受領有135萬1,924元（計算式：31萬2,960＋10
3萬8,964＝135萬1,924），顯已逾雙方協議之110萬2,
500元數額，且就其中逾該協議數額之金額部分即24萬9,42
4元（計算式：135萬1,924－110萬2,500＝24萬9,424）之部分，係因被告城市公司聲請強制執行而受償，亦難認為原告之任意給付，是被告城市公司就此24萬9,424元，為無法律上原因受有給付，原告請求該部分之返還，即屬有據。
（三）原告就系爭買賣契約，是否有遲延辦理所有權移轉登記之違約情形？若是，原告與被告呂旭明是否有違約金之約定？雙方約定之違約金金額為何？是否有過高情事？原告得否請求被告呂旭明返還扣留之63萬3,600元違約金？
1.經查，依系爭買賣契約第10條約定，原告應於完稅款交付日
前負責理清系爭房地產權，復於第14條約定，原告同意於收受完稅款後，被告呂旭明得先行辦理所有權移轉登記手續，嗣被告呂旭明向金融機關辦理貸款完成後，再行支付交屋款，此有該買賣契約影本1份可稽，是堪認原告「辦理系爭房地所有權移轉登記義務」之清償期，即應於被告呂旭明交付完稅款時屆至。而本件被告呂旭明就系爭買賣契約之簽約款
300萬元與用印備證款200萬元，均於99年6月17日簽約當日分別以被告呂旭明先前交付城市公司之斡旋金300萬元轉作給付，及以簽發發票日為99年6月25日之支票交付原告，並經原告於99年6月28日兌領，完稅款200萬元中之169萬9,348元，則以被告呂旭明於99年6月25日代繳之土地增值稅抵付等情，為兩造所不爭，業如前述；而就完稅款抵付土地增值稅後之餘額30萬652元部分，被告呂旭明主張其業已於99年6月25日當日簽發面額30萬652元、票號AD0000000號、受款人為原告之禁止背書轉讓支票交予原告收訖等情，雖為原告所否認，然此有該支票及原告於簽訂系爭買賣契約當日簽收該支票之文書影本各1份為證（本院卷一第191頁），堪信為真正，應認被告呂旭明於斯時即已完成完稅款之支付，是依前揭約定，原告即應負有辦理系爭房地所有權移轉登記之義務；而本件經地政士通知雙方於99年6月29日前往辦理所有權移轉登記，惟因原告有前揭違反專任委託行為，造成系爭房地有產權糾紛而遭假扣押，致無法辦理所有權移轉登記，原告乃同意申請退還被告呂旭明前揭代繳之土地增值稅款，並約定由原告取得該退稅款，且協議將前開30萬
652元支票先退還被告呂旭明，嗣系爭房地於辦理反擔保提存而塗銷假扣押登記後，被告呂旭明始得再為辦理第二次所有權移轉登記，於99年7月14日重行代繳土地增值稅169萬9,348元，而於99年7月15日完成所有權移轉登記等情，亦有系爭房地99年6月30日之登記謄本、原告與被告呂旭明協議上開退稅申請與退還支票之協議書、原告與被告呂旭明共同撤回土地增值稅申報申請書及退稅方式更改為開立以原告為受款人且禁止背書轉讓之支票退稅之聲明書、被告呂旭明99年7月14日代繳第二次土地增值稅繳款書、原告於99年7月23日收訖以其為受款人之禁止背書轉讓之臺北市公庫支票等件影本在卷可稽（本院卷一第270、287至289、294頁、卷二第41至47頁），足證被告呂旭明主張原告因未能理清系爭房地產權，而致無法於支付完稅款時履行辦理所有權移轉登記義務，從而於99年6月29日至7月13日期間，有遲延辦理所有權移轉登記而違約之情事，應堪採信。
2.至原告另主張被告呂旭明應給付原告之完稅款200萬元中之
30萬652元與交屋款1,412萬元，亦遲至99年8月4日始結算交付予原告，故亦有遲延給付情事等語，惟查，完稅款30萬652元部分，被告呂旭明本已於99年6月25日當日即簽發上開支票交予原告收訖，係因原告有前揭未能理清產權而致遲延所有權移轉登記辦理情事，始經雙方協議先退回被告呂旭明等情，業如前述，是此部分實乃因原告遲延違約所導致，自不能因而歸責於被告呂旭明；而就交屋款1,412萬元之部分，依系爭買賣契約約定，係先完成所有權移轉登記，而由被告呂旭明向金融機關辦理貸款完成後，始支付交屋款等情，亦如前述，是被告呂旭明依約應履行支付交屋款義務之時間，並無特定時點，且實係繫於所有權移轉登記辦理完成之時程，而本件係因原告遲延辦理所有權移轉登記，始致後續履約往後，自不能以此歸責於被告呂旭明，且原告亦未就被告呂旭明於系爭房地99年7月15日終辦妥所有權移轉登記後，於99年8月4日辦理交屋款結算，有何遲延給付之情，舉證以實其說，故難採信。
3.再查，系爭買賣契約第11條係約定，原告如有違反第10條未
能於完稅款交付日前理清產權之約定，致影響被告呂旭明權利時，被告呂旭明得定相當期限催告原告解決，逾期仍未解決者，被告呂旭明得解除系爭買賣契約，解約時原告除應將被告呂旭明已付之價款附加法定利息全部退還被告呂旭明外，並應按價款百分之15支付違約金，此有該買賣契約影本1份為證（本院卷一第186頁），而本件原告雖有前述違反第10條約定之違約情事，惟被告呂旭明並未以之解除系爭買賣契約，故應無該第11條違約金之適用。繼查，原告與被告呂旭明於99年8月4日進行交屋款結算時，就原告前述遲延辦理所有權移轉登記之違約情事，有於結算表中以每遲延一日依總價2,112萬之千分之2、共計遲延15日（即99年6月29日至99年7月13日）計算違約金金額為63萬3,600元（2,11
2萬×0.002×15＝63萬3,600），而於交屋款中扣減該數額，此固有該經雙方簽名之結算表影本1份可稽（本院卷一第201頁），惟該結算表之備註說明係以：「有關違約金63萬3,600元部分，賣方（即原告）同意由買方（即被告呂旭明）自房屋總價款中扣減保留，伺候（嗣後）雙方另議」等語，揆諸其文義，雙方應係約定先由被告呂旭明將其所主張之該違約金金額，於其原應支付之交屋款中先行扣留，待事後再行協議，是應難認雙方有於該日會算時，就原告前揭違約行為達成違約金金額之協議；然依該約定，雙方確有就該63萬3,600元，約定由被告呂旭明先行扣留，則堪認定，原告雖否認其於簽署該結算表時，其上記載有上開違約金之部分云云，惟經本院當庭勘驗該結算表之原本，該結算表確以打字記載有該違約金部分，而原告亦於該表上簽名及按捺指印，且該表製作後係另訂於原買賣契約之後，並經由代書見證，且均蓋有騎縫章等情，有本院100年10月21日筆錄可佐（本院卷一第259頁背面），是原告前揭主張，難認採信；且查，原告與被告呂旭明於99年9月8日亦再就上開違約金部分，簽署有系爭協議書約定：「為原告出售系爭房地予被告呂旭明，因可歸責於原告之事由致遲延辦理系爭房地之移轉登記所生違約金63萬3,600元事，雙方同意協商如下：1.雙方同意應待被告呂旭明與被告城市公司間就系爭買賣及仲介關係所生債務糾紛理清後，雙方始就前開違約金63萬3,60
0元事宜續行協議。」等語（本院卷二第95頁），業如前述，此亦為兩造所不爭，觀諸該協議書約定內容，實與前揭結算表所謂「嗣後雙方另議」，互核相符，亦徵雙方確有就上開違約金部分，達成先由被告呂旭明扣留，而待因系爭買賣及仲介所生債務糾紛理清後，再續行協議之約定。
4.依上，原告確有遲延辦理所有權移轉登記之違約情事，惟其
與被告呂旭明間，尚未就此違約情事，協議出確定之違約金金額，是自無由為違約金之酌減；惟雙方確已就被告呂旭明主張之63萬3,600元之金額，約定於系爭買賣及仲介相關債務糾紛理清後，再由雙方協議確定違約金金額，在此之前則由被告呂旭明先行扣留，而本件系爭買賣及仲介糾紛尚未理清，且雙方目前亦尚未為確定金額之協議，故被告呂旭明目前依約扣留該63萬3,600元，亦非無據。
五、綜上所述，被告城市公司就簽約款300萬元部分，並無溢扣原告91萬2,960元之情事，原告與被告城市公司達成違約金
110萬2,500元之協議，亦無過高情事，惟被告城市公司就違約金部分，已受領有135萬1,924元，其中逾該協議數額之金額部分即24萬9,424元之部分，被告城市公司為無法律上原因受有給付，原告得請求該部分之返還；原告與被告呂旭明則尚未達成違約金金額之約定，無由為違約金之酌減，惟被告呂旭明係依雙方協議，先行扣留該63萬3,600元，故非無法律上原因。從而，原告就訴之聲明第一項部分，依第
179條規定，請求被告城市公司給付24萬9,424元，及自民事準備二狀送達翌日即100年10月15日起（本院卷一第213頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回；而就訴之聲明第二項部分，依民法第252條、第179條及買賣契約之法律關係，請求被告呂旭明給付原告63萬3,600元，則無理由，應予駁回。
六、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告城市公司就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中華民國100年12月28日
民事第五庭審判長法官薛中興
法官賴秀蘭法官林伊倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月28日
書記官陳怡君