裁判字號：臺灣桃園地方法院100年重訴字第79號民事判決
裁判日期：民國101年02月20日
裁判案由：返還信託財產
臺灣桃園地方法院民事判決100年度重訴字第79號原告 莊政雄 訴訟代理人 商桓朧 律師複代理人 廖于清 律師被告 劉學霳 訴訟代理人 楊逸民 律師複代理人 陳靖惠 律師上列當事人間請求返還信託財產事件，本院於民國101年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆佰捌拾參萬陸仟柒佰玖拾伍元，及自民國一百年十二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉學霳負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾壹萬貳仟貳佰陸拾伍元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰捌拾參萬陸仟柒佰玖拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，本件原告起訴時之聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）7,715,825元，及自民國96年12月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，嗣於
100年12月26日具狀變更聲明為「被告應給付原告8,967,94
2元，及自本書狀送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，原告前開聲明變更核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許之。
二、原告起訴主張：㈠緣坐落桃園中壢市○○段○○○○號土地（以下簡稱：系爭土
地）為原告之被繼承人 莊阿生 與被告及訴外人 劉學文 、劉世樊等共有之土地，面積5,490平方公尺，原告之被繼承人莊阿生應有部分為6,000分之540（換算坪數約150坪）。原告之被繼承人莊阿生於生前分析家產時，將系爭土地應有部分6,000分之540分配予原告，因系爭土地已為他人興建房屋使用，且為多人共有人，被告為系爭土地共有人之一，原告為減輕遺產稅之負擔，並為管理上及將來共同出售之方便，即商請被告將系爭土地應有部分6,000分之540信託登記與被告名下，經原告之被繼承人莊阿生同意後，即以「買賣」為登記原因將系爭土地應有部分6,000分之540於82年1月21日移轉登記與被告，為免事後發生爭執，兩造並於82年
4月16日書立同意書（以下簡稱：系爭同意書）約定原告同意以信託登記方式，將系爭土地應有部分6,000分之540（面積共約150坪，以下簡稱：系爭信託土地）登記為被告名義，並於出售系爭信託土地時，出售總價由雙方平分。詎被告於95年10月2日逕將系爭信託土地出賣予訴外人 邱秀鳳 後，竟未依上開約定，將出賣價金之半數返還原告，原告乃於99年11月29日寄發存證信函，促其提供出售之買賣契約，以明瞭出售價金，並促被告將出賣價金半數加計利息返還原告，然被告毫無返還信託財產之誠意。
㈡被告於95年10月2日將系爭信託土地出賣予訴外人邱秀鳳，
並於96年4月23日將系爭土地之應有部分6,000分之777（含系爭信託土地之應有部分）移轉登記予訴外人邱秀鳳所有。是系爭信託土地於95年10月2日每坪正常價格既為12萬元，系爭信託土地面積為5,490平方公尺（換算為1,660.73坪），按系爭信託土地應有部分6,000分之540計算，其持分面積為149.4657坪，故被告出售系爭信託土地之540價金應為17,935,884元（計算式：149.4657坪×120,000元＝17,935,884元），而被告出售上開應有部分依法既無庸繳納土地增值稅，則依兩造所簽訂之「同意書」之約定，被告自有給付原告8,967,942元（計算式：17,935,884元÷2＝8,967,
942元）之義務。㈢被告既不爭執系爭同意書之真正，惟竟以鈞院82年度訴字
第802號判決，妄加主張原告係在81年11月間盜用原告被繼承人莊阿生之印鑑章，將系爭信託土地以買賣為原告移轉登記予被告，且前揭同意書係違反公序良俗而為無效云云，不實不盡，亦迄未舉證以實其說，實非可取，茲陳述如下：
1.原告之被繼承人莊阿生於生前分析家產時，將系爭信託土地分配予原告，系爭土地因共有人眾多，且為他人搭建違章使用，管理不易，而被告為系爭共有人之一，為減輕遺產稅之負擔，原告乃取得被繼承人莊阿生同意，將被繼承人莊阿生分配與原告之系爭信託土地，商請被告應允後信託移轉登記予被告，原告絕無盜用被繼承人莊阿生印鑑章等情事。被告為侵吞依約應分配予原告之買賣價金，竟虛構原告係為獨吞被繼承人莊阿生之遺產，盜用莊阿生之印鑑章，而將系爭信託土地移轉登記予伊云云，絕非實情，顯非可取。
2.按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。信託法公布施行（85年1月26日公布）前之信託，雖非「典型契約」，而為「非典型契約」之一種，惟仍如同民法債編各種之債所列之「典型契約」，並無以立有書面為必要，茍當事人之一方（委託人）授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，雙方當事人就此相互意思表示一致者，其契約即為成立。查兩造依同意書所成立之法律關係，性質上既屬信託，且上開信託行為，雖係成立於信託法施行前，惟該法律行為本身既無違反國家社會一般利益及道德觀念，自無任何有背於公序良俗之情事。況且，鈞院82年度訴字第802號請求塗銷所有權移轉登記事件，係就坐落於桃園縣中壢市○○段530及526等地號所生之爭執，與本件所涉系爭信託土地並無任何關涉。
㈣關於被告主張其就系爭信託土地係分別於91年3月27日、95
年5月15日出賣予訴外人 黃昭湖 、 邱娥 ，且系爭信託土地出售所得之價金應扣除其於82年1月11日所繳納之土地增值稅5,350,585元云云，顯非實情，實非可取，茲陳述如下：
1.被告於80年4月19日即以贈與為原因登記為系爭土地共有人，應有部分12,000分之135。而兩造於81年間成立信託關係，由原告之被繼承人莊阿生將系爭信託土地移轉登記予被告所有。嗣後被告又分別於83年6月23日、83年7月14日、83年7月22日、83年12月17日及84年1月4日陸續取得系爭土地應有部分150分之1、800分之7、6,000分之110、6,000分之82、300分之1，故被告於84年1月14日就系爭土地所登記之應有部分共為12,000分之1,81
9。
2.被告雖分別於91年3月18日、95年4月25日分別將系爭土地應有部分各12,000分之300、12,000分之687出賣予訴外人黃昭湖、邱娥，惟原告當時出賣上開應有部分，既未經原告之同意，顯係自行出賣其所有之應有部分，系爭信託土地應係95年10月2日始經被告出售予訴外人邱秀鳳。
是被告主張系爭信託財產係分別於91年3月27日、95年5月15日出賣予訴外人黃昭湖、邱娥云云，顯非實情，實非可取。
3.兩造於81年間就系爭土地成立信託契約時，即約定由被告負擔繳納移轉系爭信託土地所應納之土地增值稅，原告則同意系爭信託土地將來出售所得價金由兩造平分，以補償被告所支出之上開土地增值稅及管理信託財產全部費用，故被告主張系爭信託土地出售所得之價金應扣除上開土地增值稅5,350,585元云云，有違兩造上開明確合致表示，亦非可取。
㈤被告另辯稱系爭信託土地之不動產估價報告書，有違不動產
估價技術規則第14條規定之情事，不具參考價值云云。惟按不動產估價技術規則第14條規定：「不動產估價師應兼採二種以上估價方法推算勘估標的價格。但因情況特殊不能採取二種以上方法估價並於估價報告書中敘明者，不在此限」。
查，本件被告因拒不提出其與訴外人邱秀鳳等人間就系爭土地之買賣契約私契等文書，經鈞院依法囑託桃園縣不動產估價師公會鑑定系爭信託土地於91年3月18日、95年4月25日及95年10月2日之正常價格後，已經桃園縣不動產估價師公會指派 黃國保 估價師進行鑑定，並提出估價報告書。上開估價報告書雖僅採用比較法一種估價方法就系爭土地進行鑑定，惟上開估價報告書內，已敘明：「本案因評估之『價格日期』時間距離現在較久，相關收益、成本資料缺乏，且不明確，不具參與價值，情況較特殊，僅以一種方法評估，特此說明。」，合於上揭不動產估價技術規則第14條但書規定，於法並無任何違誤。
㈥並聲明：⑴被告應給付原告8,967,942元，及自民事擴張聲
明狀送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯稱：㈠緣81年11月間原告之父親莊阿生已高齡91歲（民前00年00月
00日生），且因罹患白內障眼疾，於81年中已無法獨立行動，生活皆需他人攙扶，精神狀態亦不佳。當時莊阿生名下有不動產數筆，惟除其配偶 莊鍾算妹 外，尚有長子 莊進興 （次子 莊訓皇 早夭）、三子 莊全勝 、四子即原告莊政雄、長女莊愛玉及次女 莊美玉 等3子2女在世。詎原告知悉莊阿生將不久人世後，竟意圖獨吞莊阿生之遺產，於81年11月初與被告密謀，由原告盜用莊阿生之印鑑章，將莊阿生所有坐落桃園縣中壢市○○段第519、530、435-2等地號土地應有部分以買賣為由過戶予被告，將來再朋分出售土地後所得利益。
被告當時因利益薰心遂予同意，兩造即於同年11月7日偽立買賣契約。嗣莊阿生於同年11月22日過世，故兩造遲至82年
1月12日方送件辦理上開土地之所有權移轉登記，移轉登記所需繳納之土地增值稅共6,729,668元亦由被告先行墊付，於82年1月21日完成登記。同年4月16日原告恐被告反悔，即草擬系爭同意書，偽稱系爭第519地號土地係信託登記於被告名下，將來出售總價由雙方平分等語，要求被告簽署，被告亦同意之。嗣後莊阿生之三子莊全勝不幸隨於81年12月25日去世，其配偶 莊黃香妹 及三名子女發覺有異，即於82年間對被告提出請求塗銷上開第530地號土地所有權移轉登記之訴訟，由鈞院82年度訴字第802號請求塗銷土地所有權移轉登記事件為審理，惟被告於該案審理時偽稱上開第530地號土地係莊阿生贈與被告云云，嗣後並獲勝訴判決。惟當時被告已有悔意，曾要求原告返還被告所墊付之土地增值稅後，將土地過戶予原告，然因原告稱其無現金而作罷。惟查，系爭信託土地係原告盜用其父莊阿生之印鑑章後，虛偽以買賣為由移轉所有權予被告，約定朋分不法所得，並於82年
4月16日簽訂系爭同意書為憑，則兩造約定平分系爭土地買賣價金乙節，實屬分贓之合意，有違公序良俗，應屬無效。
且原告將系爭土地以不法之手段移轉登記予被告，實等同寄贓之行為，亦屬因不法之原因而為給付，原告自不得請求返還。
㈡又原告主張被告於96年12月26日將系爭土地出賣與訴外人張
和順云云，惟查，被告於91年3月18日將系爭信託土地中應有部分為40分之1之土地，以總價207萬元出賣與訴外人黃昭湖，因未有增值，故無須繳納增值稅；復於95年4月25日將系爭信託土地中應有部分為12,000分之687之土地，以每坪約6萬元之價格出賣與訴外人 許建強 （嗣移轉登記於邱娥名下），並分別繳納增值5,132元及181,347元（共186,47
9元）；再於95年10月2日將系爭土地被告名下所有剩餘之應有部分6,000分之777全部出賣與訴外人邱秀鳳。㈢退步言，如鈞院認為兩造約定平分系爭土地出售價金乙節
為合法，惟依當初兩造之真意，應係平分出售系爭土地之淨利而非總價金。蓋系爭土地移轉予被告時，被告共代墊6,729,668元之土地增值稅；95年間出賣予訴外人許建強時，被告亦代墊繳納186,479元土地增值稅。且系爭土地於82年至95年間之地價稅計有462,190元，按兩造所爭執系爭土地持分面積比例計算應分擔之稅額，原告本應分擔237,930元，亦係由被告代墊。是被告自得主張原告應返還被告所代墊之土地增值稅、地價稅及其法定遲延利息，並主張與應返還原告之金額為抵銷。
㈣依兩造所訂立之同意書載稱：「經雙方同意於該土地出售時
，『出售總價』由雙方平分，絕無異議」等語，可知兩造平分之基準，係出售當時系爭土地之「買賣價金」，而非事後臆測之市場價值。查，被告業於91年3月18日將系爭土地中之應有部分12,000分之300，以總價207萬出賣與訴外人黃昭湖，此有被證3號託收票據明細表及被證5號黃昭湖所簽發支票影本可稽，且證人黃昭湖於100年7月4日出庭證稱：「（買賣）當時我確實是開兩張萬通支票給賣方」等語為證。再者，被告於95年4月25日將系爭土地中之應有部分12
000分之687，以每坪約6萬5仟元之價格，總價617萬9千元，出賣與訴外人許建強（嗣移轉登記於邱娥名下），此有證人 吳振祿 於100年6月8日庭訊證稱：「（本件買賣價金）1坪65,000元，含增值稅。」等語，及當庭提出之「不動產買賣契約書」為證。而本件廣福不動產估價師事務所之廣福第0000000號估價報告書因評估之「價格日期」距今較久，相關收益、成本資料缺乏，且不明確，不具參考價值，而僅以一種方法評估，該估價結果恐不符實情。且依該估價報告書載稱：「經本所估價師針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場當時情況及勘估標的依最有效使用情況下，採用比較法一種估價方法進行評估。」、「依不動產估價技術規則第14條規定，不動產估價師應兼採二種以上估價方法推算勘估標的價格。但因情況特殊不能採取二種以上方法估價者，不在此限。本案因評估之『價格日期』時間距離現在較久，相關收益、成本資料缺乏，且不明確，不具參考價值，情況較特殊，僅以一種方法評估。」等語，惟土地價格常因市場景氣、開發所需成本、所在位置、交通、發展趨勢、權利持分，及是否有無權占用等情形而有所影響，為求正確慎重，應採用二種以上估價方法，彼此交叉比對分析，始能正確估算市場之合理價格，避免因估價方法之偏誤，嚴重影響估價結果之正確性，此不動產估價技術規則第14條本文有明文。又本件估價報告所採用之比較法，如缺乏標準化過程，多依賴不動產估價師的專業與經驗來操作其心中之尺，故估價師間的差異與其主觀性容易使估價結果有不一致的情形。是以，本件估價報告僅採用比較法一種估價方法就系爭土地之市場價值為評估，該估價結果失真之可能性極大，應不具參考價值。再者，系爭土地面積甚大，總計有5,490平方公尺，即1,660.73坪，僅單面臨路，被告於91年、95年間出售系爭土地應有部分時，系爭土地尚未進行分割，故非所有共有人皆得分割取得臨接道路部分土地，而存有經濟價值上之疑慮；又系爭土地為達有效之經濟上利用，須整合全體共有人，進行分割、合併、移轉等程序，耗費精力、時日甚久；甚且，系爭土地上多年以來有無權占用、違章建築之問題，亦須共有人花費時間、勞力、費用進行協商、訴訟程序以解決，致影響系爭土地價格甚鉅。
惟本件估價報告所選取之比較案例多屬十幾、二十幾坪之小坪數土地買賣，無權利持分及他人無權占用、存有違章建築之情形，而本件估價報告中「勘估標的與比較標的個別因素比較表」，竟未就開發成本、使用效益等項目為評價，反而就「商業效益」項目，增加2％、3％、5％不等之調整比率，已嚴重偏離系爭土地之實際市場價格，當非可採。
㈤並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項:㈠系爭信託土地於82年1月21日以「買賣」為登記原因移轉所有權予被告時，由被告代墊6,729,668元之土地增值稅。
㈡兩造於82年4月16日簽署系爭同意書，依系爭同意書之約定
，原告以信託登記方式，將系爭信託登記土地登記為被告名義，經雙方同意於前開土地出售時，出售總價由雙方平分（見本院卷第16頁）。
㈢被告於91年3月18日將系爭土地應有部分40分之1出賣予訴外人黃昭湖，因未有增值，無須繳納增值稅。
㈣被告於95年4月25日將系爭土地應有部分12,000分之687出
賣予訴外人許建強，但登記於訴外人邱娥名下，分別繳納增值稅5,132元及181,347元，共186,479元。
㈤被告於95年10月2日將系爭土地權利範圍6,000分之777出賣予訴外人邱秀鳳，因未有增值，無須繳納增值稅。
㈥系爭信託土地於82年至95年間之地價稅計有462,190元，係由被告代墊。
五、本院判斷如下：㈠系爭信託土地是否為兩造合意信託登記予被告名下？或係原
告盜用訴外人莊阿生之印鑑章，虛偽以買賣為由移轉系爭信託土地所有權予被告？原告並因屬不法之原因而為給付，故不得請求返還？又系爭同意書中約定「出售總價由雙方平分」，是否為約定分贓不法所得之意，並有違公序良俗而無效？經查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）、「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。查，本件原告主張伊將訴外人莊阿生所有之系爭信託土地於82年1月21日以買賣為登記原因信託登記予被告之事實，已據原告提出系爭土地之土地登記謄本影本
1份、系爭同意書影本1紙為證（見本院卷第13頁、第16頁），被告就系爭同意書係其所簽訂之事實並不爭執，且系爭同意書上已明確載明原告以信託登記方式，將系爭信託土地登記為被告名義，是應認原告就其所主張債權發生原因之事實即兩造間就系爭信託土地係信託法律關係之事實，已盡相當之舉證責任；被告以原告盜用訴外人莊阿生之印鑑章，虛偽以買賣為由移轉系爭信託土地所有權予被告等語置辯，依舉證責任分擔原則，被告自應就其前開抗辯之事實負舉證責任。次查，被告就其前開抗辯之事實雖提出本院82年度訴字第802號判決影本1份為憑（見本院卷第33頁至42頁），惟被告於前開案件中係主張系爭信託土地係伊向訴外人莊阿生購買，過戶手續是原告辦理，條件是稅金由伊繳納，伊並未拿錢給訴外人莊阿生，事實上是訴外人莊阿生將系爭土地送給伊等語（見本院卷第41頁），是由被告於本院82年度訴字第802號案件中之主張可知，被告並未主張系爭信託土地係原告盜用訴外人莊阿生印章，虛偽以買賣為由移轉登記予伊，是前開案件之判決尚不足以證明被告前開抗辯之事實為真，此外，被告復未舉證證明其前開抗辯之事實為真。是被告空言辯稱原告盜用訴外人莊阿生之印鑑章，虛偽以買賣為由移轉系爭信託土地所有權予被告云云，不足採信；原告主張伊係以信託登記方式，將系爭信託土地登記為被告名義等語，為可採信。又原告既係以信託登記方式，將系爭信託土地登記為被告名義，即非屬不法之原因而為給付，自得請求被告返還。
2.再按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例意旨參照）。又信託法公布施行（85年1月26日公布）前之信託，雖非「典型契約」，而為「非典型契約」之一種，惟仍如同民法債編各種之債所列之「典型契約」，並無以立有書面為必要，茍當事人之一方（委託人）授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，雙方當事人就此相互意思表示一致者，其契約即為成立（最高法院88年度台上字第1435號判決意旨參照）。查兩造依系爭同意書所成立之法律關係，性質上既屬信託，且上開信託行為，雖係成立於信託法施行前，惟該法律行為本身並無違反國家社會一般利益及道德觀念，則兩造於系爭同意書中約定「出售總價由雙方平分」，自無任何有背於公序良俗之情事。是被告辯稱前開系爭同意書之約定為分贓不法所得之意，並有違公序良俗而無效云云，自無可採。
㈡被告分別於91年3月18日出售系爭土地之應有部分40分之1
予訴外人黃昭湖、於95年4月25日出售系爭土地之應有部分12,000分之687予訴外人許建強時，所出售之土地應有部分究係系爭信託土地之應有部分，或係被告所有系爭土地之應有部分？查，本件被告分別於91年3月18日出售系爭土地之應有部分40分之1（即12,000分之300）予訴外人黃昭湖、於95年4月25日出售系爭土地之應有部分12,000分之687予訴外人許建強，所出售之土地應有部分係系爭信託土地之應有部分，已據被告 陳明 在卷，原告雖否認被告之主張，並主張被告出售予訴外人邱秀鳳之土地始為系爭信託土地云云，惟原告就此並未舉證以實其說；況且被告出賣系爭土地之應有部分予訴外人黃昭湖、許建強合計為12,000分之987，並未超過系爭信託土地之應有部分6,000分之540（即1,2000分之1,080），而出賣予訴外人邱秀鳳之土地應有部分為6,000分之777，已逾系爭信託土地之應有部分，是原告前開主張，尚難採信。從而，被告出賣系爭土地之應有部分予訴外人黃昭湖、許建強時，所出售之土地應有部分係系爭信託土地之應有部分。
㈢被告先後於91年3月18日將系爭信託土地應有部分40分之1
出賣予訴外人黃昭湖、95年4月25日將系爭信託土地應有部分12,000分之687出賣予訴外人許建強、95年10月2日將系爭土地權利範圍6,000分之777（含系爭信託土地應有部分12,000分93）出賣予訴外人邱秀鳳，上開3次出售土地之總價金各應為何？被告依約定應平分予原告之金額各為何？
1.被告於91年3月18日將系爭信託土地應有部分40分之1出賣予訴外人黃昭湖之總價金為何？依約定應平分予原告之金額為何？⑴被告於91年3月18日將系爭信託土地之應有部分40分之
1以總價金2,745,000元出賣予訴外人黃昭湖之事實，有本院依職權向桃園縣中壢地政事務所調取之土地買賣所有權移轉契約書影本1份附卷可稽（見本院第130頁、第131頁），依前開總價金與買賣面積換算，每坪價格約為6萬6千餘元〔計算式：2,745,000元÷（5,49
0平方公尺×1/40×0.3025坪/每平方公尺）〕，與證人吳振祿證稱：系爭信託土地每坪價格約為65,000元相當（見本院卷第68頁背頁、第69頁，並詳如下述），是前開土地買賣所有權移轉契約書所載之買賣價款總金額2,745,000元應可採信。故本件被告將系爭信託土地之應有部分40分之1出賣予訴外人黃昭湖之買賣總價金為2,745,000元。至於被告辯稱伊係以總價207萬元，出售系爭信託土地應有部分40分之1予訴外人黃昭湖，並提出訴外人黃昭湖交付面額分別為47萬元、160萬元之支票影本及、銀行存簿中託收票據明細表、銀行存摺為證（見本院卷第98頁至第101頁、第47頁正頁、背頁），且證人黃昭湖亦到庭證稱：伊當時確實是開兩張萬通支票給賣方云云（見本院卷第81頁）；惟被告提出之前開支票2紙等證物及證人黃昭湖之證詞，至多僅能證明證人黃昭湖確實有給付買賣價金共207萬元予被告之事實，至於207萬元是否即為出售系爭信託土地應有部分40分之1予訴外人黃昭湖之總價金，因被告未能提出買賣契約書而無法證明。
⑵被告出售系爭信託土地應有部分40分之1予訴外人黃昭
湖並未繳納土地增值稅之事實，有土地增值稅免稅證明書影本2紙附卷可參（見本院卷第184頁、第185頁）。從而，被告應將買賣總價金2,745,000元之一半即1,372,500元分予原告。
2.被告於95年4月25日將系爭信託土地應有部分12,000分之
687出賣予訴外人許建強之總價金為何？依約定應平分予原告之金額為何？⑴被告於95年4月25日將系爭信託土地之應有部分12,000
分之687以總價6,179,000元，出賣予訴外人許建強之事實，有證人 吳振隆 提出之土地買賣契約書影本1份為憑（見本院卷第73頁至第77頁）；且證人吳振祿到庭證稱：本件買賣是持分土地，價金是雙方已經談妥，1坪65,000元，持分土地大部分的人都不願意買，所以價位比較低，且沒有分割；且許建強同時向被告堂兄弟購買土地之價格亦為每坪65,000元等語（見本院卷第69頁正頁、背頁）。故本件被告將系爭信託土地之應有部分12,000分之687出賣予訴外人許建強之買賣總價金為6,179,000元。
⑵被告出售系爭信託土地應有部分12,000分之687予訴外
人許建強分別繳納土地增值稅181,347元、5,132元之事實，有土地增值稅繳款書影本2紙在卷可參（見本院卷第196頁、第197頁）。從而，被告應將買賣總價金6,179,000元扣除土地增值稅181,347元、5,132元後之一半即2,996,261元（元以下四捨五入）分予原告。
3.被告於95年10月2日將系爭土地應有部分6,000分之777（含系爭信託土地12,000分之93）出賣予訴外人邱秀鳳之總價為何？依約定應平分予原告之金額為何？⑴被告於95年10月2日將系爭土地之應有部分6,000分之
777以總價金15,641,010元出賣予訴外人邱秀鳳之事實，有本院依職權向桃園縣中壢地政事務所調取之土地買賣所有權移轉契約書影本1份附卷可稽（見本院第213頁、第214頁），依前開總價金與買賣面積換算，每坪價格為72,729元〔計算式：15,641,010元÷（5,490平方公尺×777/6,000×0.3025坪/每平方公尺）＝72,729，小數點以下四捨五入〕，與證人吳振祿證稱：系爭信託土地每坪價格約為65,000元相當（見本院卷第68頁背頁、第69頁，並詳如上述），是前開土地買賣所有權移轉契約書所載之買賣價款總金額15,641,010元應可採信。故本件被告將系爭土地之應有部分6,000分之777出賣予訴外人邱秀鳳之買賣總價金為15,641,010元。
⑵被告出售系爭信託土地應有部分12,000分之687予訴外
人邱秀鳳並未繳納土地增值稅之事實，有土地增值稅免稅證明書影本2紙附卷可參（見本院卷第211頁、第21
2頁），惟被告所出售之前開土地中有12,000分之93之應有部分土地係屬系爭信託土地，依每坪72,729元計算，被告應將前開出售系爭土地所得價金中之936,067元〔計算式：72,729元×（5,490平方公尺×93/12,000×0.3025坪/每平方公尺）＝936,067元，小數點以下四捨五入〕之一半即468,034元（元以下四捨五入）分予原告。
4.綜上，被告應將出賣系爭信託土地所得價金中之4,836,79
5元返還予原告。㈣被告主張原告應返還其於82年間辦理系爭信託土地移轉登記
時所代墊之6,729,668元之土地增值稅、95年間出賣予訴外人許建強時代墊之186,479元土地增值稅、系爭信託土地於82年至95年間之地價稅共計462,190元及其法定遲延利息為抵銷，是否有理由？
1.按地價稅向所有權人徵收之。土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人征收之，如為繼承或贈與者，其增值稅向繼承人或受贈人征收之。土地法第172條、第182條分別定有明文。查，系爭信託土地之原所有權人為訴外人莊阿生，並於82年5月21日以「買賣」為登記原因，由訴外人莊阿生移轉所有權登記予被告等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本影本存卷可參（見本院卷第13頁）。
依上開規定可知，系爭信託土地地價稅之納稅義務人為訴外人莊阿生，買賣移轉系爭信託土地之土地增值稅之納稅義務人亦為訴外人莊阿生，均非原告，是被告如有代墊系爭信託土地之地價稅及土地增值稅，其應向訴外人莊阿生請求返還代墊款，詎其向非系爭信託土地之所有權人即原告主張抵銷抗辯，於法即有未合。
2.被告於95年4月25日出賣系爭信託土地之應有部分12,000分之687予訴外人許建強時所代墊之土地增值稅186,479元，本院於前開計算被告出賣系爭信託土地予訴外人許建強後所得價金應分配予原告之金額時，已予以扣除，故不再贅述。
六、綜上所述，原告依系爭同意書，請求被告給付4,836,795元，及自民事擴張聲明狀送達被告翌日即100年12月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾前開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
七、原告勝訴部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，被告亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提事證，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年2月20日
民事第二庭法官高明德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月20日
書記官陳秀鳳