裁判字號：最高法院103年台上字第4260號刑事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四二六○號上訴人 游輝泓 選任辯護人 蔡碧仲 律師
羅豐胤 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月三日第二審判決【一○三年度侵上訴字第一○三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署（改制前為台灣板橋地方法院檢察署）一○一年度偵字第六七六七號】，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠告訴人Ａ女（姓名詳卷）服用含第三級毒品氟硝西泮之藥物，可能發生記憶減退、神智不清情形，且其於警詢陳述不知衣物遭褪去及上訴人甲○○有無戴保險套，顯無完整知覺能力，其指訴上訴人撕開保險套及強制性交，應屬臆測。又Ａ女於偵查、審理中，證述遭上訴人脫去衣物及強制性交，與警詢之陳述不合，即有瑕疵，且其陰道內無上訴人之DNA，現場遺留之保險套亦無Ａ女之DNA，上開證述亦無可採。㈡Ａ女僅會陰部有小裂傷，陰道內則為舊裂傷，而其指甲、採集肛門之棉棒驗出上訴人之DNA，均無法證明上訴人有強制性交犯行，又Ａ女內褲驗出之DNA，雖有可能係上訴人所有，亦不能排除為他人所有。因此，並無補強證據可資佐證，原判決認上訴人犯罪，尚有違誤。㈢上訴人因父親可能突然返回，而事後陪伴Ａ女至捷運站，亦態度泰然，足見未對Ａ女為性交，原判決竟為相反認定，有違經驗法則。㈣上訴人事後未整理現場，且未查獲對Ａ女強制性交所使用之保險套，此係有利上訴人之證據，原判決不採而未說明理由，於法有違。㈤上訴人有重度憂鬱症、精神耗弱情形及輕度智能不足障礙，原審未調查上訴人有無刑法第十九條不罰或減輕其刑規定之適用，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人犯以藥劑強制性交罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：Ａ女之證述前後一致，並有證人吳○龍、羅○棋、朱○丞之證述，及卷附現場照片、Ａ女與上訴人即時通訊對話紀錄、財團法人天主教耕莘醫院永和分院驗傷診斷書、光碟、照片、台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、麥當勞櫃檯監視錄影光碟、翻拍照片、百喬生醫股份有限公司函、第一審勘驗筆錄、雙向通聯資料查詢、通話明細表、帳單明細表、門號基本資料等證據資料，可資佐證，Ａ女證述可信為實在；上訴人辯稱未對Ａ女強制性交，不足採取；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠Ａ女於警詢陳述遭上訴人脫去衣物及強制性交等情節，核與偵查及審理中證述，並無不符，上訴人此部分指摘，尚屬無據。㈡原判決係依據上開證據，而認上訴人對Ａ女強制性交。至現場雖未查獲對Ａ女強制性交所使用之保險套，亦無從為上訴人有利之認定，原判決未予說明，於判決無影響。㈢上訴人及其原審選任辯護人於原審，並未聲請調查上訴人有無刑法第十九條不罰或減輕其刑之情形。且縱上訴人有重度憂鬱症、精神耗弱及輕度智能不足障礙，依犯罪過程觀之，其心思縝密，亦難認行為時有因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低情形。原審未予調查，自無應調查之證據而未予調查之違法。
四、上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官吳三龍法官黃瑞華法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月八日
v