裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第204號民事裁定
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：撤銷假處分裁定
臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度抗字第204號抗告人 魏李彩綉 代理人 吳麗珠 律師相對人 魏喬宏 上列當事人間聲請撤銷假處分事件，抗告人對於民國103年6月26日臺灣高雄地方法院103年度裁全聲字第46號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人前聲請就相對人名下坐落高雄市○○區○○段○○○號土地應有部分全部及其上建物即建號63號，門牌號碼為高雄市○○區○○街○號房屋，應有部分9/10（下合稱系爭房地）為禁止抗告人讓與等處分行為之假處分，經台灣高雄地方法院（下稱原法院）102年10月15日以
102年度全字第120號裁定准許，並經本院103年3月14日以102年度抗字第329號裁定駁回相對人抗告而確定（下稱系爭假處分裁定），且經原執行法院以102年度司執全字第
977號實施假處分在案。嗣因相對人聲請原法院命抗告人限期起訴，而原法院查悉抗告人原所提本案訴訟（即原法院10
2年度補字第1564號，後改為102年度 司雄 調字第464號）業已於102年11月8日撤回起訴，乃於103年2月27日以10
3年度聲字第60號裁定命抗告人於收受裁定後7日內，就系爭假處分裁定所欲保全執行之請求，向管轄法院起訴，又因抗告人未遵期起訴，原法院竟准相對人之聲請，以原裁定撤銷系爭假處分。惟本件係相對人為自身之利益，而利用其母親即抗告人精神耗弱且不識字之情況下，帶領抗告人至律師事務所以強制手段及違反抗告人之意願委任 沈志祥 律師，並經沈志祥律師於102年11月8日撤回起訴，然該撤回起訴之行為應不生效力。況抗告人除於103年3月10日聲請續行訴訟外，亦另於撤回起訴之103年7月14日再提起本案訴訟。
因之，原裁定撤銷系爭假處分顯有違誤。爰依法提起抗告，求予廢棄原裁定云云。
二、按民事訴訟法第529條第1項規定：「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴」。此之所謂起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言（最高法院65年台抗字第44號判例參照）。又債權人如不於上開期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，同法第
529條第4項訂有明文。且該規定於假處分準用之，亦為同法第533條前段所明定。又債權人如不於命假處分之法院依民事訴訟法第533條準用同法第529條第1項所定之期間內起訴，而遲至該法院依第529條第2項為撤銷假處分之裁定後始行起訴者，該撤銷假處分之效力，初不因其事後起訴而受影響（最高法院89年度台抗字第244號裁定要旨參照）。
末按訴經撤回者，視同未起訴，同法第263條第1項訂有明文。是故債權人雖曾於假扣押聲請前或以後提起訴訟，但如其提起之訴，已經自行撤回而又未更行起訴者，債務人仍得為前項之聲請（最高法院70年度台抗字第505號裁定要旨參照）。
三、經查抗告人前聲請就相對人名下之系爭房地為禁止抗告人讓與等處行為之假處分，經原法院102年度全字第120號裁定，准抗告人供擔保後，相對人就系爭房地於原法院102年度補字第1564號（嗣改分102年度司雄調字第464號，下稱系爭本案訴訟）裁判確定前，不得為任何移轉處分、出租或設定負擔之行為，復經本院於103年3月14日以102年度抗字第977號裁定駁回相對人之抗告確定，原法院並以102年度司執全字第977號實施假處分在案。嗣相對人聲請原法院命抗告人限期起訴，亦經原法院以：抗告人前就其主張假處分之原因，雖於102年9月25日向原法院對相對人提起民事訴訟（即系爭本案訴訟），然已於102年11月8日撤回起訴，亦即抗告人迄未就其主張假處分之原因，對於相對人起訴或聲請調解，乃准依相對人之聲請，於103年2月27日以103年度聲字第60號裁定，限抗告人於收受裁定送達後7日內，就系爭假處分裁定所欲保全執行之請求，向管轄法院起訴（見原審卷第3頁），抗告人已於103年3月6日收受裁定，然迄未起訴等情，業經原審調閱相關案件無訛，並有案件繫屬查詢表附卷可參，自堪信為真實。而抗告人業已於102年11月8日委任沈志祥律師具狀撤回起訴，嗣抗告人雖另具狀聲請續行訴訟，亦經原法院103年7月9日以雄院隆民雄二
102司雄調464字第012178號函復「本件已撤回並結案確定，聲請人請求續行訴訟礙難照辦」等事實，亦有民事撤回起訴狀、民事委任狀、民事聲請續行訴訟狀、原法院電話查詢紀錄單、函影本在卷足憑（見本院卷第9頁至第10頁、第12頁、第13頁、第39頁、第40頁），又原法院並因之而准依相對人之聲請，裁定命抗告人限期起訴，並因抗告人並未另行起訴，爰裁定撤銷系爭假處分裁定等情亦如前述，再者，抗告人遲至原法院於103年6月26日以原裁定撤銷系爭假處分裁定後之103年7月14日始再行起訴（見本院卷第25頁至第34頁所附民事起訴狀影本），揆諸首開說明，則原裁定撤銷假處分之效力，亦不因其事後起訴而受影響。從而抗告人執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄原裁定，自屬無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年7月30日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官洪能超法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中華民國103年7月31日
書記官施耀程附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。