裁判字號：最高法院108年台非字第58號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決108年度台非字第58號上訴人最高檢察署檢察總長被告 林紘德 上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣新北地方法院中華民國10
7年8月23日第一審確定簡易判決（107年度簡字第4862號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第15573號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分（沒收部分除外）撤銷。
林紘德竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378條定有明文。再刑法第47條第1項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決參照）。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查：原判決以被告林紘德前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以96年度簡字第7041號判決判處有期徒刑4月；復因竊盜案件，經同法院以96年度易字第3697號判決判處有期徒刑4月、5月（共9罪），應執行有期徒刑2年6月，上訴後，經臺灣高等法院97年度上易字第1792號判決上訴駁回確定；又因竊盜案件，經同法院以97年度易字第1000號判決判處有期徒刑4月（10罪）、4月（減為有期徒刑
2月）、5月（15罪），應執行有期徒刑4年10月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上易字第2029號判決上訴駁回確定；前開各案，嗣經新北地院以100年度聲字第4663號裁定應執行有期徒刑7年確定，於100年8月31日入監執行，於105年6月24日因縮短刑期假釋出監，假釋併付保護管束，並於107年1月27日保護管束期滿，視為執行完畢，而認被告於107年2月24日涉犯竊盜犯行，累犯，依法加重其刑，處有期徒刑3月，固非無見。惟查，被告因於假釋中更犯罪經法院判決有罪確定，經法務部依法撤銷前開假釋，並應入監執行所餘殘刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部107年11月9日法授矯教字第00000000000號函及法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表各1份在卷可憑，是被告前開假釋既經撤銷，則前揭其所涉之竊盜犯行，自與累犯之要件不合，原判決未察，誤認被告已於107年1月27日保護管束期滿且假釋未經撤銷，而就被告所涉上開竊盜犯行論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件被告林紘德前因犯如非常上訴書所載上開各罪均經判決確定，並經新北地院以100年度聲字第4663號刑事裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑7年確定（下稱前案），入監執行後，於民國105年6月24日因縮短刑期假釋出監，其縮刑期滿日為107年1月27日。惟被告於105年6月24日假釋出監後，於107年1月27日假釋期滿前之106年4月某日起至同年6月27日間，另犯施用第一級毒品、施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，經新北地院以107年度審訴字第1083號刑事判決分別論罪科刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑1年1月確定（上開判決，下稱另案刑事判決），嗣經法務部以被告於假釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃依法撤銷其上開假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘刑共計1年7月又3日，有法務部107年11月9日法授矯教字第00000000000號函、法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、另案刑事判決附卷可稽。茲被告前案所定之應執行刑有期徒刑7年，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則其於107年2月24日，再犯本件竊盜罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審未及詳查，誤認被告前開假釋案件係於107年1月27日假釋期滿未被撤銷，其尚未執行之有期徒刑視為已經執行完畢，因而認定被告所犯本件竊盜罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後
5年內故意再犯，乃對被告所犯上述之罪論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分（沒收部分除外）撤銷，另行判決如主文第
2項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，判決如
主文。中華民國108年4月18日
最高法院刑事第四庭
審判長法官郭毓洲
法官李錦樑法官林靜芬法官林海祥法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月23日附記論罪法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。