裁判字號：最高法院108年台上字第4136號刑事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第4136號上訴人 許海洋
林志祥 上一人選任辯護人 余欽博 律師上訴人 郎玉麟 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月10日第二審判決（107年度上訴字第2873號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第14086、14087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人許海洋、林志祥部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人許海洋、林志祥（下稱許海洋等2人）有原判決事實欄所記載之販賣（共同）第二級毒品、轉讓禁藥各犯行，均事證明確，因而維持第一審所論處許海洋販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑10年6月；林志祥販賣（共同）第二級毒品罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑9年4月；暨均諭知相關沒收（追徵）之判決，駁回許海洋等
2人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）許海洋部分：
1.原審未查出許海洋有何販毒利得之金額及彼此係互為同事之事實，仍以其等難認有何密切關係或特殊情誼，竟願意大費周章向毒品上游取得甲基安非他命，出面與林志祥、郎玉麟、 田忠明 交易等主觀推測，作為認定許海洋具有營利之故意，顯有判決理由不備及理由矛盾之違法。
2.許海洋既係於自己吸食禁藥甲基安非他命後，將之置放在桌上，而尚在其持有之狀態下，則 石慧玲 、郎玉麟僅自行拿取該微量之甲基安非他命施用，是否即符合轉讓禁藥之構成要件，原判決對此未予論證，亦有不備理由之違法。
3.原判決既認定所轉讓之禁藥僅為微量，且為石慧玲、郎玉麟係主動拿取施用，自應審酌刑法第57條各情狀規定從輕量刑，原判決未予從輕量刑；復以本件轉讓之犯罪情狀難認有可憫恕之情，亦未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，均有不適用法則之違法。
（二）林志祥部分：
1.依許海洋在第一審之證言，林志祥於民國106年6月10日凌晨6時至晚上6時在新北市汐止區附近工地擔任保全，而且值早班，需維護工地安全措施、登記、管制人員及車輛進出等事，可知林志祥該時日既擔任保全，實無可能於上班時間離開崗位，將甲基安非他命以新臺幣（下同）1千元販賣予許海洋，或為交付之行為。而其與林志祥、郎玉麟之毒品來源均可透過上手「志堅」取得，亦無須再向林志祥購取。故許海洋稱此次透過林志祥購買拿取1千元之甲基安非他命即非可信；況許海洋係證稱其向林志祥購買之甲基安非他命數量即為1千元之份量，則林志祥縱有交付之行為，既無價差即非基於營利之意圖，僅構成轉讓第二級毒品罪。原判決認定林志祥此部分係販賣第二級毒品，其採證違背證據法則、經驗法則，且未於判決交代如何認定林志祥有營利之意圖，並有理由不備之違法。
2.106年7月27日林志祥雖有交付其與郎玉麟及 陳建成 合資購買之甲基安非他命1包予陳建成，並將1千元交給郎玉麟，然此僅係轉交陳建成要借給郎玉麟之吃飯錢；同年8月1日，林志祥固亦有交付1包其與郎玉麟、陳建成合資購買之甲基安非他命予陳建成，並受郎玉麟之託向陳建成收取7百元併轉交與郎玉麟，惟係林志祥基於同事情誼於下班時順道幫忙所為，此依郎玉麟、陳建成於第一審聲押庭之陳述，均可證林志祥並未獲得任何利益，自無營利之意圖，至多僅構成轉讓第二級毒品罪；而同年月10日係郎玉麟借用林志祥手機與陳建成聯絡後，郎玉麟託林志祥交付以衛生紙包起來的東西1包予陳建成，並拿取5百元，林志祥並未參與此次合資購買甲基安非他命，此依郎玉麟於上開聲押庭之陳述，可證林志祥並不知當日所交付為何物，至多應僅構成轉讓第二級毒品罪；至郎玉麟之後之自白及供述，顯為圖自保減刑而卸責於林志祥，所為證詞當無可信；另林志祥雖有於同年月18日後幾日之20時許交付郎玉麟與陳建成合資購買之甲基安非他命1包給陳建成，且郎玉麟叫陳建成把1千5百元匯到林志祥以兒子名義開戶之薪資帳戶中，然此次林志祥並未參與合資購買。原判決僅依交易對象許海洋、陳建成及共犯郎玉麟之證詞及通訊監察譯文，在無其他補強證據之情形，即認定林志祥有原判決附表（下稱附表）一編號7至11所載販賣第二級毒品事實，惟未審酌案發時林志祥與許海洋、郎玉麟係認識多年之同事、與陳建成則曾為保全同事，且渠等均有施用甲基安非他命之習慣，彼此或有流通，非可遽認林志祥有交付毒品予他人之行為，即認定林志祥有上開販賣（共同）第二級毒品之犯行，其採證有悖於證據法則、經驗法則之違誤。
3.原判決未審酌林志祥交付予他人之毒品數量甚少，金額分別為1千元、1千元、7百元、5百元、1千5百元，合計僅為4千7百元，如依法定刑而言，顯有情輕法重之虞，且未審酌其尚有父母乏人照顧等家庭狀況，未依刑法第59條減輕其刑，亦有不適用法則之違誤。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；關於證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘認定許海洋等2人有其事實欄所記載之犯罪事實，對於其等在原審所為略如第三審上訴意旨之辯解及量刑之請求如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無許海洋等2人所指摘採證違背證據法則、經驗法則，或理由不備、理由矛盾及不適用法則等違法情形存在。
（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。又證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原審法院採取證人某部分證詞，為認定犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，原審縱未對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。
1.關於許海洋販賣第二級毒品（即附表一編號1至6）部分：原判決係依憑許海洋部分之供述，證人即購毒者林志祥、郎玉麟及田忠明與通訊監察譯文、許海洋之供述互核一致之證詞，並參酌卷附各通訊監察書、通訊監察譯文，暨相關之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，與扣案如附表三編號1、4所示之行動電話等證據資料，敘明認定許海洋本件犯罪所憑之證據及得心證理由；並於理由乙、壹、一、㈡說明：①許海洋於附表一編號1所示販賣手法，係先跟上游「 阿志 」買得甲基安非他命，再以5千元之價格，轉賣5包約5公克予林志祥，並以先前積欠林志祥之同額債務抵償；而附表四編號2通訊監察資料所示許海洋於106年8月25日16時46分許，與林志祥通話結束後，在新北市汐止區某工地，有將甲基安非他命1包（約1公克）交付給林志祥並收取1千5百元。②許海洋有於附表四編號3之通訊監察資料所示106年7月21日22時50分許，打電話與郎玉麟聯繫交易毒品事宜，繼而在新北市○○區○○○路某處工地，先向郎玉麟收取1千5百元後，嗣於翌日凌晨某時，再交付甲基安非他命1包（約1公克）予郎玉麟之事實。
③許海洋有於附表一編號4至6所示時間，分別在新北市○○區○○○路某處工地、新北市汐止區某處及五堵某處公司附近，先後各交付田忠明甲基安非他命1包約1公克，並均向田忠明收取1千5百元之事實。其所辯上開均係合資購毒云云，皆與卷證不合俱不足採信。④甲基安非他命屬法律嚴禁之違禁物，販賣者足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，許海洋係具備通常智識程度之成年人當無不知之理。又販賣毒品係違法行為且係重罪，販賣毒品者苟非意在圖利，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。許海洋因否認犯行，未能查悉本件交易毒品之確切利得金額，惟其當時係在工地任職保全工作，因而認識同事林志祥、郎玉麟，及在工地駕駛堆高機之田忠明，其等間難認有何密切關係或特殊情誼，許海洋向毒品上游取得甲基安非他命後，出面與林志祥、郎玉麟、田忠明進行交易，其無憚於嚴刑峻罰進行毒品交易，主觀上係出於營利之意思甚明。且徵諸附表四編號1-4及1-6通訊監察譯文內容所示，許海洋向其毒品上游某男詢價，該男報價「45」（即4千5百元），嗣並提議由許海洋出「4」（即4千元）拿「5個」（即5公克），惟該次交易許海洋交付甲基安非他命5公克給林志祥之對價是5千元；於第一審羈押訊問及偵查時復稱：伊都是用跑腿賺取吸食利益、交易完成後他們會分一點給伊施用等語，更可證明其每次交易毒品，確有取得諸如「價差」、「量差」或可以無償施用毒品等利益之營利事實，所辯是相互幫忙叫貨，並無圖利之事實之詞均不足採等旨（見原判決第3至14頁）。
2.關於許海洋轉讓禁藥（即附表二編號1）部分：按刑事法上所謂轉讓（禁藥、毒品或槍彈等），係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有該等物品後，起意將其所有之物品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。而交付之方式，除現實地提出交給對方外，客觀上其以何種方式交付，均屬轉讓之範圍。故除讓與人直接將該物品交給他方外，如在外觀上已得判斷其事實上有任由或允許他人自行取用之認識時，均屬轉讓。原判決已於理由乙、壹、三敘明：附表二編號1所示許海洋轉讓禁藥與石慧玲、郎玉麟部分，係依憑許海洋於偵訊、第一審及原審之自白，與石慧玲、郎玉麟大致相合之證述，並參酌卷附通訊監察書、通訊監察譯文，而認許海洋上開自白與事實相符（見原判決第25、26頁）。且卷查，許海洋於偵查及審判中均已供稱：106年8月某日晚上伊自己出資購買1千5百元甲基安非他命，伊有在汐止工地無償提供給郎玉麟跟石慧玲施用，當時伊將毒品放在桌上，說你們要用就拿去用，讓他們自己取用，伊承認有提供毒品給他們施用，當天確有同意讓郎玉麟與石慧玲施用毒品，伊確有拿給他們施用，是伊提供的沒錯，這部分承認犯轉讓禁藥罪（見第一審聲羈卷第18頁、偵字第14086號卷二第56頁、第一審訴字卷一第290、291頁、同卷二第60頁、原審卷第293頁），核與石慧玲於第一審證稱：許海洋當時拿出甲基安非他命有跟伊說可以施用（見第一審訴字卷一第281至288頁），及郎玉麟於第一審證稱：許海洋問伊累不累，並說他身上有一點東西，要不要一起用一下，伊說好，他就拿出毒品到伊面前說「 阿郎 ，你用一下」，伊施用的甲基安非他命是許海洋提供給等語（見上開卷第262至269頁）。許海洋既於事先已同意石慧玲、郎玉麟自行取用，即屬轉讓之範圍，原判決據此認許海洋係轉讓甲基安非他命予郎玉麟、石慧玲施用無訛，其所辯無可採信，於法洵無不合。
3.關於林志祥（共同）販賣第二級毒品（即附表一編號7至11）部分：
原判決係依憑林志祥部分之供述，證人即購毒者許海洋、陳建成及共犯郎玉麟與通訊監察譯文互核相符之證詞，並參酌卷附各通訊監察書、通訊監察譯文，暨相關之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，與扣案如原判決附表（下稱附表）三編號1、4所示之行動電話等證據資料，於理由乙、壹、二敘明認定林志祥有本件附表一編號7至11所示犯罪所憑之證據及得心證理由，且說明：本件固未能查悉林志祥交易毒品之利得金額，惟考量林志祥與許海洋不過是工地保全之同事；至於陳建成甚至不清楚林志祥之真實姓名，可見彼此關係疏遠，毫無特殊情誼可言。林志祥願意大費周章向毒品上游取得甲基安非他命，並由林志祥單獨或與郎玉麟共同與許海洋、陳建成進行交易，足認林志祥主觀上顯有取得諸如「價差」或「量差」等利益之營利意思甚明。且依許海洋於第一審審理時所證： 伊拜 託林志祥去拿毒品…1小包夾鏈袋是1公克左右，但林志祥一定不會全部給伊，數量差不多0.6至0.7公克左右等語，益徵林志祥從中賺取量差無疑。林志祥所辯彼此雖有毒品之流通但無營利之意圖，應僅構成轉讓毒品罪云云自不足採（見原判決第14至25頁）。是核原判決依憑上開各項證據資料，本於事實審之適法合理推論作用，認定林志祥有本件各次意圖營利而販賣第二級毒品之犯行，並非無其他補強證據可資佐證，林志祥上訴意旨㈠㈡指摘原判決採證有悖於證據法則、經驗法則之違誤，及理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。
（三）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。本件原判決關於許海洋就轉讓禁藥部分之量刑已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並於理由說明第一審對許海洋上開犯行量定刑罰所憑依據，暨此部分之犯罪情狀，難認在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，無從依刑法第59條規定予以酌減其刑之理由，而如何應予維持之論據，難認原判決有何濫用其裁量權限。另以林志祥前有毒品或麻藥前科，明知我國嚴厲禁絕毒品，竟仍無視嚴罰及毒品之危害性，執意販賣第二級毒品以營利，對於社會風氣及治安之危害程度重大，本件犯罪情節非輕，難認有何客觀上顯然足以引起一般同情之處，而無刑法第59條之適用餘地，於法亦無違誤。況適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決既已說明維持第一審未依該條予以酌減之理由，自難認有何違法。許海洋等2人前揭關於原判決量刑違法之指摘，均非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，許海洋等2人上揭及其餘上訴意旨，均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞重為爭執，徒憑己意為不同法律之評價，或就屬原審採證及量刑職權之適法行使，漫事指摘，自均非適法之第三審上訴理由。其等上訴為違背法律上之程式，應俱予駁回。
貳、上訴人郎玉麟部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人郎玉麟不服原審判決，於108年1月29日提起上訴，其刑事上訴狀載明上訴理由後補等語，惟嗣後並未再提出理由狀；迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定郎玉麟之上訴即非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國108年12月26日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月3日