臺灣彰化地方法院103年度訴字第777號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第777號刑事判決

裁判日期：民國103年12月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第589號
103年度訴字第777號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告郭建興指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4527號），及追加起訴（103年度偵字第6510號），本院判決如下：
主文郭建興犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑捌年肆月，從刑部分併執行之。
事實
一、郭建興明知海 洛因 屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟因自己亦染有施用毒品之惡習，為賺取毒品供己施用，即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而先後於如附表所示之時間、地點，各販賣如附表編號一至三所示金額之海洛因與 陳坤璋 、吳 錦峯 、 許進 財等人各1次。嗣經對郭建興所有，供犯上開犯行之行動電話門號0000000000號實施通訊監察而查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）。」本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案公訴人所提出證人陳坤璋、 吳錦峯 、 許進財 於警詢時之陳述，其性質固屬傳聞證據；惟被告郭建興及辯護人於本院準備程序時，同意作為證據（見本院103訴589卷第41頁及反面、103訴777卷第29頁及反面），且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議；而本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，亦認為適當；復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，揆諸前揭規定，上開證人之警詢陳述自得作為證據。
二、刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案被告所犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，為最輕本刑無期徒刑之罪，且公訴人所提出對如附表所示之行動電話之監聽證據，確係彰化縣警察局員林分局循臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之聲請，而由本院核准對被告使用之上開行動電話進行監聽所取得之證據，此有本院103年度聲監字第41號（含電話附表）影本1件在卷為憑（見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第0000000000號偵查卷宗《下稱：警1卷》第8至9頁），及相關之通訊監察譯文（見警1卷第20頁、34頁、彰化縣警察局員林分局員警分偵字第0000000000號偵查卷宗《下稱：警2卷》第31頁及反面）在卷可稽。因毒品交易之犯罪過程，多係透過電話聯繫，並以代號、暗碼或隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。是公訴人所提出如上所述之監聽證據，具有證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符。然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均未爭執本案監聽譯文內容之真實性，且該等通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該等監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。
三、另以下所引用之非供述證據，亦均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均陳述對證據能力無意見，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分
一、上揭如附表編號一至三之犯罪事實，業據被告於警詢（就附表編號二部分）、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警2卷第22頁、103偵4527卷第24頁反面、103偵6510卷第22頁及反面、本院103訴589卷第41頁、第62頁、本院103訴777卷第29頁），並有如附表「證據」欄各項所示之證據可資佐證，足認被告之任意性自白均與事實相符，應可採信。至被告就附表編號一部分販賣海洛因與證人陳坤璋犯行部分，依通訊監察譯文所示之手機基地台位置係在彰化縣○○鄉○○路○段○○○段000地號；而依被告之自白及證人陳坤璋之證述，本次之交易地點係在彰化縣○○鄉○○路與某產業道路路口之交會處，就此，依民國103年1月25日晚上11時28分30秒起之通訊監察譯文：（註：A：被告；B：證人陳坤璋）
A：喂。
B：你是在做玩的。
A：我哪有在做玩的，我剛就打給你了。
B：啊我打過去你怎麼都沒接。
A：沒有啦，剛別人在講電話啦，不方便我講話，你聽懂嗎？
B：好啦。
A：過來啦。
B：你在哪裡。
A：我從溪州被載回來，我摩托車先放你那裡。
B：好啦。
A：你到了再打電話進來啦，在後面那條路。
B：好。
A：紅綠燈那裡。
B：好。由上開對話內容，並參以證人陳坤璋證述雙方係在彰化縣○○鄉○○路與某產業道路路口之交會處等內容，可知被告當時係搭乘他人之車輛，由溪州鄉往田尾鄉之方向移動，如再參以當時被告尚在移動，及上開毒品交易地點到溪州鄉距離約僅3、4公里之客觀事實，則通話時基地台位置尚在溪州鄉，而在通話後不久移動到之交易地點在鄰近之溪州鄉之情形，尚與常情相符，是此部分之證據，尚與被告自白與證人陳坤璋證述情節一致，併此敘明。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告自承伊販賣毒品，是因為自己有在施用，賺自己吃，所以才賣等語（見本院103訴589卷第62頁反面），足徵被告可以從販賣海洛因中，獲取利潤甚明。是被告販賣第一級毒品海洛因，具有營利之意圖，可以認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級，不得非法持有、販賣。核被告所為，就附表編號一至三部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為上開各次販賣第一級毒品犯行而持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開各次犯行間，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。
四、經查，被告前因施用第一級毒品案件，經本院於98年8月3日以98年度訴字第1019號案判處有期徒刑8月確定（第1案）；再因施用第一、二級毒品案件，經本院於98年12月11日以98年度訴字第1258號案分別判處有期徒刑1年、1年、6月，定應執行刑為有期徒刑2年2月確定（第2案），上開2案嗣經本院以99年度聲字第720號案合併定應執行有期徒刑2年8月確定。又因竊盜案件，經本院於98年12月7日以98年度易字第999號案判處有期徒刑8月確定（第3案）；因施用第一級毒品案件，經本院於99年1月11日以98年度訴字第1758號案判處有期徒刑8月確定（第4案）；因施用第一級毒品案件，經本院於99年3月11日以99年度訴字第117號案判處有期徒刑8月確定（第5案），上開3案嗣經本院以99年度聲字第719號案合併定應執行有期徒刑1年10月確定。入監接續執行後，於102年7月18日因縮短刑期假釋出監，原訂於103年1月17日假釋付保護管束期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍者），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議可資參照）。查本件被告有上開前科紀錄，其中第1案及第2案，業經本院以99年度聲字第720號案合併定應執行有期徒刑2年8月確定；另外第3案、第4案、第5案，業經本院以99年度聲字第719號案合併定應執行有期徒刑1年10月確定，兩執行刑之罪刑，均係得各別獨立執行之刑，僅為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，合併計算執行，則上揭第1案及第2案之罪刑，既已於101年6月1日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院103訴589卷第73頁）在卷可稽，揆諸上開最高法院決議意旨，被告於前案有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定，均為累犯，各應就罰金刑部分加重其刑。
五、又被告對於本案如附表所示之各次犯罪，迭於偵查中及本院審判時自白犯罪，已如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至於被告另供稱其毒品來源為綽號「石頭」之人，就此部分，經本院函詢臺灣彰化地方法院檢察署檢察官後，函覆略以：該綽號「石頭」之人販賣第一級毒品海洛因與被告有關，但並非因其供述而查獲等語，有該署103年度9月22日 彰檢文溫 103偵4527字第38322號函在卷可稽（見本院103訴589卷第47頁），即與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，附此敘明。另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。本案被告因亦有施用毒品，出於賺取自身施用之毒品，而販賣海洛因與附表所示之人，以賺取些許供自身施用之毒品，足徵其實際販售之海洛因數量，較諸販毒集團尚屬小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑的最低刑度（被告於本案中雖偵審均自白，依據毒品危害防制條例17條第2項之規定，得減輕其刑，然最低刑度仍為15年以上有期徒刑），實屬失之過苛而不盡情理，不免給人有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是被告犯上開犯行之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，就被告本案所犯各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均酌量減輕其刑，並遞減之；就罰金刑部分則先加後遞減之。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除上開累犯前科外，另有搶奪、贓物、施用毒品等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行不佳；其既明知施用毒品為害人害己之違法行為，竟仍為販賣毒品，所為實屬不該；惟念及被告販賣海洛因之數量非多，且坦承犯行、知所悔悟，態度良好；兼衡其犯罪之目的、手段、國中肄業之智識程度、生活狀況等一切情狀，乃核情分別量處如附表主文欄所示之刑，並就主刑部分定如主文所示之應執行刑。
七、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又毒品危害防制條例第19條規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。
按此，被告就附表所示各次販賣海洛因之所得金錢，因被告均已收取，故皆屬被告之犯罪所得，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均各以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話手機1支及門號0000000000之行動電話SIM卡1枚（供附表編號一至三之犯行使用），係被告所有供本案販賣毒品所用之物，業據被告供承明確在卷（見本院103訴589卷第62頁至63頁），並有如附表「證據」欄所列之各次通訊監察譯文在卷可稽，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收，又因上開手機及SIM卡均未扣案，故同時諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國103年12月11日
刑事第六庭審判長法官吳永梁
法官張琇涵法官朱政坤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月11日
書記官曾靖雯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────┬─────────┬────────┬───────────────┐│編號│販賣對象│販賣方式│證據│主文│││││││├───┼────┼─────────┼────────┼───────────────┤│一│陳坤璋│郭建興以其所有之不│1.證人陳坤璋警詢│郭建興犯販賣第一級毒品罪，累犯││││詳廠牌行動電話1支│、偵查及本院審│，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之││││（含門號0000000000│理中之供述（見│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元││││號SIM卡1枚），與陳│警1卷第32頁、1│沒收，如全部或一部不能沒收時，││││坤璋（持用門號0983│03偵4527卷第52│以其財產抵償之。未扣案之不詳廠││││892291號手機）於民│頁反面至第53頁│牌行動電話手機壹支（含門號０九││││國103年1月25日晚上│、本院103訴589│00000000號SIM卡壹張）││││11時28分、45分聯絡│卷第58至60頁）│沒收，如全部或一部不能沒收時，││││後不久，在彰化縣田│。│追徵其價額。││○○○鄉○○路與某產業│2.上開行動電話通│││││道路路口之交會處販│訊監察譯文（見│││││賣新臺幣（下同）10│警1卷第34頁)。│││││00元的第一級毒品海│3.通訊監察書（含│││││洛因與陳坤璋，並收│附表）（見警1│││││取價金1000元。│卷第8頁）。││││││4.指認犯罪嫌疑人││││││紀錄表（見警1││││││卷第35頁）。││││││5.現場照片2張（││││││見警1卷第36頁││││││）。││├───┼────┼─────────┼────────┼───────────────┤│二│吳錦峯│郭建興以其所有之不│1.證人吳錦峯偵查│郭建興犯販賣第一級毒品罪，累犯││││詳廠牌行動電話1支│中之供述（見10│，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之││││（含門號0000000000│3偵6510卷第27│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元││││號SIM卡1枚），與吳│頁及反面）。│沒收，如全部或一部不能沒收時，││││錦峯（持用門號0938│2.上開行動電話通│以其財產抵償之。未扣案之不詳廠││││572052號手機）於民│訊監察譯文（見│牌行動電話手機壹支（含門號０九││││國103年1月26日晚上│警2卷第31頁面│00000000號SIM卡壹張）││││7時34分起先後聯絡6│）。│沒收，如全部或一部不能沒收時，││││次，之後於同日晚上│3.通訊監察書（含│追徵其價額。││││8時35分許，在彰化│附表）（見警2│││││縣溪州鄉溪州國小對│卷第2頁）。│││││面的「7-11」販賣10│4.指認犯罪嫌疑人│││││00元的第一級毒品海│紀錄表（見警2│││││洛因與吳錦峯，並收│卷第32-1頁）。│││││取價金1000元。│││││││││├───┼────┼─────────┼────────┼───────────────┤│三│許進財│郭建興以其所有之不│1.證人許進財警詢│郭建興犯販賣第一級毒品罪，累犯││││詳廠牌行動電話1支│、偵查中之供述│，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之││││（含門號0000000000│（見警卷第17頁│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元││││號SIM卡1枚），與許│反面、103偵452│沒收，如全部或一部不能沒收時，││││進財（持用門號0930│7卷第70頁反面│以其財產抵償之。未扣案之不詳廠││││053745號手機）於民│至第71頁）。│牌行動電話手機壹支（含門號０九││││國103年1月27日上午│2.上開行動電話通│00000000號SIM卡壹張）││││11時48分、中午12時│訊監察譯文（見│沒收，如全部或一部不能沒收時，││││9分、15分聯絡後不│警2卷第20頁）│追徵其價額。││││久，在彰化縣北斗鎮│。│││││中山路1段120巷巷口│3.通訊監察書（含│││││，販賣1000元的第一│附表）（見警1│││││級毒品海洛因與許進│卷第8頁）。│││││財，並收取價金1000│4.指認犯罪嫌疑人│││││元。│紀錄表（見警1││││││卷第50頁。││││││5.現場照片2張（││││││見警1卷第22頁││││││）。││└───┴────┴─────────┴────────┴───────────────┘