裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3983號刑事判決
裁判日期：民國96年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3983號上訴人即被告甲○○
樓上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第362號，中華民國96年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵緝字第55號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因懲治盜匪條例案件，經本院以80年度上訴字第1829號判決處有期徒刑9年確定，於民國（下同）84年3月22日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於假釋期間犯竊盜罪，經台灣高等法院以86年度上易字第7812號判決，判處有期徒刑1年確定，復於87年間施用毒品，於88年4月20日因無繼續施用傾向而執畢出所，經臺灣士林地方法院檢察署以88年度偵字第5406號為不起訴處分。嗣經撤銷假釋，接續執行殘刑4年7月12日、竊盜罪之有期徒刑1年，於90年7月13日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於93年1月14日未經撤銷假釋而執行完畢。嗣因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度毒聲字第1725號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年5月24日強制戒治執行完畢釋放，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第177號為不起訴處分確定。仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後五年內，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於95年9月27日晚上某時許，在桃園市火車站附近，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一起摻入香煙內點火吸食方式，同時施用海洛因及安非他命。嗣於95年9月28日10時，因其為列管毒品人口，前往臺北市政府警察局大同分局採驗尿液後呈鴉片類、安非他命陽性類反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且其於95年9月28日10時許為警採集之尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以GC／MS氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，有該公司出具之95年10月12日編號CH/2006/91155號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（見95年度毒偵字第2215號卷第7頁），足認被告上開自白確與事實相符。再者，被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度毒聲字第1725號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年5月24日停止戒治釋放出所，有桃園地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第177號不起訴處分書、被告刑案資料查註資料表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表及全國施用毒品案件紀錄表各一份在卷可憑，被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官提起公訴，應予依法論罪科刑。
二、按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品。核被告施用海洛因及安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、安非他命進而施用，其持有海洛因、持有安非他命之低度行為應分別為施用海洛因、施用安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內，再故意犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。原審審酌被告有盜匪及竊盜前科，素行不佳，犯罪戕害自己身心健康，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，又被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件，所犯施用第
一、二級毒品罪，並依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑為二分之一。經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告以量刑過重為由提起上訴，係就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟被告係以一行為同時施用第一、二級毒品，雖法律上評價為一罪，惟其犯罪情節較僅施用一種毒品之人為重，原審量處被告有期徒刑1年2月，減為有期期徒刑7月，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出失入，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國96年11月21日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官吳啟民法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國96年11月21日附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。