裁判字號： 臺灣 高等法院102年上訴字第1379號刑事判決
裁判日期：民國102年07月23日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1379號上訴人臺灣 新北 地方法院檢察署檢察官被告周渠上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院102年度易緝字第18號、102年度訴緝字第28號，中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第14315、21420號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被害人 張月娥 部分之竊盜暨定執行刑撤銷。
周渠攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月。
其餘上訴駁回。
事實
一、周渠利用至友人家中作客的機會，分別為以下竊盜犯行：㈠周渠於民國100年3月18日上午11時許，前往友人 陳昱霖 位
於新北市○○區○○路○○○巷○○號5樓住處作客，於陳昱霖外出購物之際，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，自陳昱霖家中抽屜取出客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之鐵鎚
1支（未扣案），旋即進入陳昱霖母親張月娥臥室內，持該鐵鎚破壞該臥室衣櫃內抽屜，竊取張月娥所有之現金新臺幣（下同）4,000元、金飾1批（含項鍊5條、手環3對、戒指10只、手鍊1對、耳環1對），得手後迅速離去。嗣張月娥於同日晚間7時許返回住處察覺有異，報警處理，始循線查悉上情。
㈡ 周渠復 於100年5月14日下午4時許，前往友人 蔡政宏 位於
新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號2樓住處作客，見蔡政宏外出購物，即意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，自該處客廳電視櫃抽屜拿取客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之挫刀1支（未扣案），進入蔡政宏母親 張秀蘭 臥室，將該挫刀插入抽屜縫隙中，用力撬開抽屜，竊取張秀蘭所有之現金40萬元、金飾1批（含項鍊5條、戒指9只、金飾1個，總價值約3、40萬元），得手後旋即離去。後於同年月17日，將所竊得之部分現金35萬3,000元交由不知情之友人 蕭博仁 存入蕭博仁所有臺北富邦商業銀行永和分行帳號000000000000號帳戶（下稱臺北○○銀行帳戶）內，於同年月21日，再與不知情之蕭博仁持上開金飾1批，一同前往址設臺北市○○區○○街○○號1樓「楊○○銀樓」，周渠於門外等候，推由蕭博仁交涉變賣，換得現金34萬7,300元，其中18萬元由蕭博仁於同日將之存入蕭博仁上開臺北○○銀行帳戶內，其餘16萬7,300元蕭博仁則全數交予周渠，翌（22）日周渠再持9萬7,300元委由蕭博仁將之存入蕭博仁中華郵政股份有限公司八德○○郵局00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）內。嗣經張秀蘭報警處理而循線查獲（周渠於偵查過程另涉偽造文書犯行，業經原審判決確定），並於100年5月24日在周渠位於新北市○○區○○街○○巷○○號3樓住處查獲自張秀蘭處所竊得之現金2萬元，嗣周渠另提領60萬300元返回張秀蘭。
二、案經張月娥、張秀蘭訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告周渠經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
二、本案檢察官僅就原判決被告周渠竊盜部分提起上訴，至於被告行使偽造私文書部分，檢察官及被告均未上訴，此部份已告確定，是本院審理範圍僅止於被告竊盜部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於原審、檢察官於原審及本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程式取得，應可作為本件之證據。
參、實體部分：
一、認定事實之理由：被告周渠迭經本院傳喚未到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人張月娥、證人陳昱霖於警詢時及偵查中、告訴人張秀蘭於警詢及偵查中、證人蔡政宏、 蔡雅芳 、 劉秋伶 、蕭博仁於警詢時之證述情節相符（偵21420號卷第4頁至第10頁、第29頁至第30頁、偵14315號卷第16頁至第34頁、第119頁至第120頁），復有新北市政府警察局新莊分局中平派出所發生竊盜案件紀錄表1份、張月娥遭竊金飾照片8張、事實欄㈠竊盜地點附近之監視器錄影光碟1片、新北市政府警察局新莊分局100年11月30日新北警新刑字第0000000000號函及所附住宅竊盜現場勘察報告表、現場照片、職務報告等資料1份、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、蕭博仁上開臺北富邦銀行及郵局帳戶封面及內頁影本各1份、蕭博仁變賣金飾之證明文件影本、「 楊金山 銀樓」銷貨傳票影本、該銀樓營利事業登記證影本各1紙、事實欄㈡竊盜地點附近之監視器錄影畫面翻拍照片6張、新北市政府警察局樹林分局100年6月23日新北警樹刑字第0000000000號函附張秀蘭住宅遭竊盜案現場勘察報告1份在卷可稽（偵21420號卷第12頁至第16頁、原審易字卷第25頁、第32頁至第41頁、偵14315號卷第11頁至第14頁、第35頁、第41頁至第47頁、第50頁、第70頁至第94頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告事實欄一㈠行竊時所持鐵鎚1支，被告自承形狀一邊是尖的等語（原審易緝卷第18號卷第36頁背面），另觀卷附事實欄一㈡行竊時所持挫刀1支，均為金屬材質，且質地堅硬、形式尖銳，如持以攻擊，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，性質上自屬兇器。是核被告2次所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告所犯上開攜帶兇器竊盜2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判（被害人張月娥部分）之理由：㈠原判決就被告周渠事實一㈠所示被害人張月娥部分之加重竊
盜犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告該次竊取財物之金飾多件，據被害人張月娥稱依偵查時之市價計價值相當於60萬元，犯後迄未與告訴人張月娥和解並給付賠償，原審未審酌上情作為量刑之參考，遽量處法定最低刑度之有期徒刑6月，核與被告罪責不相當，檢察官據以提起上訴主張原審此部分量刑過輕，為有理由，應由本院將原判決此部分暨定執行刑予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，卻不思以正途獲取所需，利用友人之
信任於至友人家中之機會，恣意以上開方法竊取他人財物，嚴重影響他人生命、身體、財產安全及居住安寧，對社會治安所生危害匪淺，且竊取之財物金飾多件價值不菲（據被害人張月娥以偵查時之市價估計約60萬元），對被害人財產損失不輕，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、素行（此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參）、犯罪後雖坦承犯行，惟迄今未與被害人張月娥和解並給付賠償等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資懲戒。
四、上訴駁回之理由：㈠原審審理被告周渠事實一㈡所示被害人張秀蘭加重竊盜之犯
行，認事證明確而予論罪科刑，適用刑法第321條第1項第
3款，併審酌被告正值青壯，卻不思以正途獲取所需，恣意以上開方法竊取他人財物，嚴重影響他人生命、身體、財產安全及居住安寧，對社會治安所生危害匪淺，惡性重大，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、素行、犯罪後坦承犯行之態度，及業已將該次所竊得之現金及變賣金飾所得返還予告訴人張秀蘭等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：原判決對被告所為事實一㈡之加重竊
盜犯行，以被告已賠償該次犯行之被害人相當金額為由，判處被告有期徒刑6月，然與被告以類似手法（即事實一（一）之加重竊盜犯行）竊取相當於60萬元之財物，卻未有賠償之情形，亦同樣判處有期徒刑6月相比，即屬輕重失衡，有違比例原則云云。經查，原審業已依法審酌各情為量刑基礎，經核尚與被告罪責相當，尚難認原審量刑有何違反刑法第57條規定或罪責不相當之處，要不能任意指摘為違法，況檢察官上訴意旨主要係在指摘另案即被害人張月娥部分之量刑。從而，檢察官此部分上訴主張原審量刑失當，請求從重量刑，尚無可採。是檢察官此部份之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第321條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國102年7月23日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官王梅英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊麗娟中華民國102年7月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。