臺灣彰化地方法院102年度簡上字第58號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院102年簡上字第58號民事判決

裁判日期：民國102年05月24日

裁判案由：確認通行權存在等

臺灣彰化地方法院民事判決102年度簡上字第58號上訴人 陳凱琳
陳進財 共同訴訟代理人 吳文虎 律師被上訴人 王泳欽 訴訟代理人 張靖旋 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國102年3月12日本院北斗簡易庭第1審判決（102年度斗簡字第40號），提起上訴，並聲請就假執行部分先為辯論，本院於102年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第2項於上訴人以新台幣425,507元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：原判決主文第2、3項判命上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號上，如該判決附圖所示編號Ａ部分長度34.5公尺之鐵皮圍牆拆除及准予假執行。被上訴人並已聲請本院民事執行處以102年度司執字第13137號對上訴人為假執行獲准。惟該案訴訟尚有爭執，被上訴人主張為無理由，上訴人願供擔保，請依同法第392條第2項規定，准上訴人供擔保而免為假執行等情。並聲明上訴人就原判決主文第2項所命給付，願供擔保免為假執行。
二、被上訴人則以：伊不同意上訴人供擔保免為假執行，如准供擔保，其擔保金額應以通行土地之價額為準等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人免為假執行之聲請。
三、按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，為民事訴訟法第392條第2項所規定。又第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，同法第436條之1第3項準用第455條定有明定。故上訴人在原審縱未陳明願供擔保，請求免為假執行之宣告，仍得在提起上訴時，聲請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判。
四、本件原判決主文第2、3項命上訴人拆除前揭鐵皮圍牆，並依職權宣告准予假執行。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，陳明願供擔保免為假執行之宣告，並聲請本院就關於免為假執行部分，先為辯論，揆諸前揭規定及說明，自應准許。爰酌定如主文所示之擔保金額，准許上訴人為被上訴人預供擔保，而免為假執行。
據上論結，本件上訴人免為假執行之聲請為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年5月24日
民事第四庭
審判長法官蘇清恭
法官洪志賢法官陳瑞水以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年5月24日
書記官蕭美鈴