臺灣臺中地方法院112年度訴字第1263號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院112年訴字第1263號刑事判決

裁判日期：民國112年08月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第1263號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告郭庚維上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第48842號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。
扣案如【附表】所示之物，均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分增列被告乙○○於本院準備程序、審理期日之自白外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如【附件】所示）。
二、論罪科刑及沒收：
（一）論罪：
1、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，故行為人明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，依重法優於輕法之法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，應擇藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。查被告轉讓愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮予 謝昀橋 、 徐宛琪 之行為，並無證據證明轉讓之重量已達淨重20公克以上，且謝昀橋、徐宛琪均非懷胎婦女，而被告亦無毒品危害防制條例第9條規定之適用（詳如下述），縱被告所轉讓之毒品咖啡包中混合二種以上之毒品，經依毒品危害防制條例第9條第3項加重後之法定刑，仍較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為輕，故依重法優於輕法原則，被告之轉讓行為應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
2、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
（二）罪數：
1、被告轉讓偽藥前、後所持有偽藥之行為，與轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），而藥事法對於持有偽藥之行為未設處罰規定。是以，被告轉讓之行為不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。
2、按藥事法對轉讓偽藥行為設有刑罰規定，旨在遏止偽藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓偽藥與數人者，所侵害之法益即僅為一社會單一法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院100年度台上字第138號、104年度台上字第540號判決意旨參照）。查被告主觀上基於同一轉讓犯意，同時轉讓偽藥予謝昀橋、徐宛琪2人，所侵害之法益為單一社會法益，應僅論以一罪。
3、被告轉讓之偽藥雖包含愷他命、含混合4-甲基甲基卡西酮、4-甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，然係基於單一犯意，於密接之時間、地點所為，侵害同一法益，各該行為之獨立性相當薄弱，依一般社會通念難以強行割裂，故應論以接續犯一罪。
（三）刑之加重、減輕事由：
1、累犯部分：⑴被告前因持有毒品、肇事逃逸、幫助詐欺取財等案件，分
別經法院判決確定後，經本院以108年度聲字第1934號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於民國109年1月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項之累犯。
⑵本院審酌被告於上開有期徒刑執行完畢後，不知警惕，未
滿3年即故意再犯本案同為違反毒品危害防制條例之犯行，足見上開有期徒刑執行之成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，本案予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，依累犯之規定加重其刑。
2、毒品危害防制條例第9條第1項部分：⑴按成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該
條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第1項固有明定。
⑵查謝昀橋於案發當時雖為19歲之人，然謝昀橋於警詢時證
稱：我心情不好找證人徐宛琪來樂都汽車旅館唱歌聊天，徐宛琪到汽車旅館後才約被告過來，我跟被告並不認識，可能因為我是徐宛琪的朋友，被告才無償提供毒品給我使用等語（見偵卷第46—47頁），徐宛琪於警詢證稱：謝昀橋找我去樂都汽車旅館聊天，我抵達時只有謝昀橋一人，後我找被告過來一起聊天等語（偵卷第60—61頁），可見被告於本案前並不認識謝昀橋，被告知悉其真實年紀之可能性甚低。又本案尚無事證可證被告於案發時，有透過任何方式得知謝昀橋之真實年紀，則應認被告並不知悉謝昀橋係未成年人，自無毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用。
3、毒品危害防制條例第17條第2項部分：被告上開犯行，雖因法條競合而擇較重之轉讓偽藥罪論處，然依最高法院統一之見解（最高法院109年度台上字第4243號判決要旨參照），仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。查被告於偵查中、審判中均自白犯行（見偵卷第178頁，本院卷第65頁、第77頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
4、毒品危害防制條例第17條第1項部分：被告雖於警詢時供述其毒品來源為「 阿嘉 」之人等語（偵卷第42頁），惟經本院函詢警方有無因被告供出本案毒品來源而查獲其他正犯或共犯，臺中市政府警察局第六分局函覆表示被告於警詢時未明確指出綽號「阿嘉」男子之真實身分，故未查獲綽號「阿嘉」之毒品上手等節，有中市警六分偵字第1120121529號函附卷可參（本院卷第91—93頁）。準此，被告並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
5、綜上，被告有上述一個加重事由、一個減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
（四）量刑：爰審酌被告漠視國家對於偽藥之管制禁令，任意轉讓含有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及愷他命予謝昀橋、徐宛琪2人施用，助長該2人施用毒品之惡習，對國民健康造成一定危害，所為應值非難；兼衡被告轉讓之偽藥種類有數種，犯罪情節較轉讓單一種類之情形嚴重；又被告先前已有諸多前案紀錄（構成累犯部分不予重複評價），素行不佳；惟念及被告犯後坦承犯行，尚知悔悟；暨被告自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見本院卷第79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
（五）沒收：扣案如【附表】所示之物，均屬違禁物，且均係被告所有，為供被告本案轉讓愷他命、毒品咖啡包所用及剩餘之物（見偵卷第178頁），應均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。本案經檢察官張雅晴提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年8月29日
刑事第十二庭法官陳盈睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李噯靜中華民國112年8月29日【附錄本案論罪科刑法條】藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表】編號扣案物名稱、數量備註1愷他命5包1.均檢出第三級毒品愷他命成分。2.合計總純質淨重8.0302公克。2「SWAG」毒品咖啡5包1.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。2.推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.6656公克。3「555」毒品咖啡5包1.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。2.推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.2742公克。【附件】臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第48842號被告乙○○男29歲（民國00年00月0日生）
住○○市○○區○○街00號6樓之1國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○前因持有毒品、肇事逃逸、幫助詐欺取財等案件，分別經法院判決確定後，經臺灣臺中地方法院以108年度聲字第1934號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於民國109年1月1日執行完畢(於本案構成累犯)。詎猶不知悔改，明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生福利部公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，均不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於111年11月14日下午3時許，在臺中市○○區○○○道0段000號都樂汽車旅館206號房，將含有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分之毒咖啡包倒在屋內桌上，並將第三級毒品愷他命磨進置於桌上之K盤內，無償提供在場之謝昀橋、徐宛琪以將愷他命摻入香菸之方式施用。嗣警獲報後，於111年11月14日晚間6時40分許前往上址，經乙○○、謝昀橋、徐宛琪同意搜索並當場扣得乙○○所有之第三級毒品愷他命5包、第三級毒品咖啡(標示SWAG字樣)5包、第三級毒品咖啡包(標示555字樣)5包，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實1被告乙○○於警詢及偵查中之供述坦承全部犯罪事實。2證人謝昀橋於警詢之證述證明被告乙○○確有於上開時、地，無償轉讓第三級毒品予證人謝昀橋施用之事實。3證人徐宛琪於警詢及偵查中之具結證述證明被告乙○○於上開時間到達上開地址後，K盤內 之愷 他命粉末增多，顯係被告無償轉讓予證人徐宛琪施用之事實。4臺中市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單1紙、被告、證人謝昀橋、徐宛琪之自願受搜索同意書各1紙、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片12張證明警獲報後，於111年11月14日晚間6時40分許前往上址，經乙○○、謝昀橋、徐宛琪同意搜索並當場扣得乙○○所有之第三級毒品愷他命5包、第三級毒品咖啡(標示SWAG字樣)5包、第三級毒品咖啡包(標示555字樣)5包之事實。5謝昀橋之指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第六分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、尿液檢體委驗單、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：Z000000000號）證明證人謝昀橋指認被告為轉讓第三級毒品之人，且證人謝昀橋尿液驗出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西銅、4-甲基麻黃鹼之事實。6徐宛琪之指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第六分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、尿液檢體委驗單、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：Z000000000號）證明證人徐宛琪指認被告為轉讓第三級毒品之人，且證人徐宛琪尿液驗出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西銅、4-甲基麻黃鹼之事實。7衛生福利部草屯療養院112年2月24日草療鑑字第1120200348號鑑驗書、112年3月3日草療鑑字第1120200349號鑑驗書證明扣案愷他命經送驗均檢出第三級毒品愷他命；扣案咖啡包則驗出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之事實。
二、經查：㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級
毒品，並為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而醫藥上使用之愷他命須經行政院衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑，其使用須由領有管制藥品使用執照之醫師開立管制藥品專用處方箋，並限由醫師使用。經查，扣案之愷他命為晶體，有衛生福利部草屯療養院112年2月24日草療鑑字第1120200348號鑑驗書、112年3月3日草療鑑字第1120200349號鑑驗書，且謝昀橋、徐宛琪皆證稱其等施用之愷他命係摻在香菸內吸食等語，可見被告所轉讓之愷他命並非液態之注射針劑，而非屬國內合法製造之注射液型態愷他命，卷內尚乏其他證據足資證明被告所轉讓之愷他命係未經核准、擅自自國外走私輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥。另觀諸扣案如附表二編號3含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分毒咖啡包之包裝，並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，卷內復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是亦應為國內違法製造之偽藥。
㈡毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法
第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第3項為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上、成年人對未成年人為轉讓行為、明知為懷胎婦女而轉讓、或轉讓混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。查被告轉讓之毒品咖啡包含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分，該當混合2種以上毒品之構成要件，是此部分同時該當於毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第3項之轉讓混合第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，適用重法處罰。
三、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。轉讓偽藥前、後所持有偽藥之行為，與轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），且藥事法對於持有偽藥之行為未設處罰規定，故被告轉讓愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包之行為，亦不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為吸收之問題。又被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯；被告所犯前案持有第三級毒品案件與本件所犯轉讓第三級毒品罪間，毒品種類相同，被告因前案入監執行，已然接受較嚴格之矯正處遇，並因此與毒品隔絕相當期間，猶未認知毒品之違法性及危害性，再次故意犯罪，足認其仍欠缺對法律規範之尊重，對刑罰之感應力不足，且加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。另按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，為刑法第38條第1項所明定。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。扣案之愷他命5包、毒咖啡包共10包，既為被告轉讓所剩餘之違禁物，即請依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺中地方法院中華民國112年4月24日
檢察官張雅晴本件正本證明與原本無異中華民國112年5月18日
書記官周香谷