裁判字號：最高法院96年台上字第6922號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六九二二號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵緝字第二九０六號、第二九０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪刑（處有期徒刑三年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）判決不問其為如何之種類，均須敘述理由；所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於理由欄內說明：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查本件被害人甲女及乙女（姓名、年籍詳卷）二人於警詢中之陳述，均屬審判外之言詞陳述，本院又查無刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定得為證據之例外情形，依上開規定，其二人於警詢中之證言，均無證據能力」等語（見原判決正本第二頁）。似已排除證人甲女及乙女之警詢筆錄之證據；惟原判決又採取甲女於警詢中之供詞作為不利上訴人之認定（見原判決正本第九頁）；原判決就已經排除之證據，復採為論罪之依據，於證據法則之適用，自有違法。（二）原判決理由說明：自甲女於被告（上訴人）離去後之諸般舉措觀之，其於民國九十三年十月十九日警詢中證稱：「（你遭甲○○性侵害這件事，共有幾個人知道？他們如何得知？）鄰居的阿伯，看我早上八點看我沒上班，便上樓去我房間看，看我在哭，便問我，我有告訴他這件事，另外我朋友曾Ｘ山陪我去看醫生，看我臉色不好看，便詢問我，知道這件事，一直要我報警，另外甲○○的女友（即 田美觀 ）表示張（上訴人）有告訴她這件事，她於九月二十一日晚上有打電話給我，知道我（在）女警隊製作筆錄，有過來看，同時也希望我告甲○○」等語（見原判決正本第九頁）；並採為不利上訴人之認定。惟其中甲女所供關於上訴人之女友田美觀曾向甲女表示，上訴人有告訴她（田美觀）這件事（即性侵害甲女事件）部分，甲女似係轉述田美觀聽聞自上訴人之陳述，是否屬傳聞證據？有無證據能力？原判決未說明其具有證據能力之理由，遽採為不利上訴人之證據，採證自有違法。（三）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決事實認定上訴人於九十三年九月二十日上午三時許，在高雄市之甲女住處（地址詳卷），潛入甲女在二、三樓間未上鎖之臥房，利用甲女酒後且服用安眠藥熟睡中，褪下甲女之外衣、牛仔褲及內褲，另脫去自己之外褲及內褲，並撫摸甲女之身體，欲對甲女性交，甲女驚醒，欲起身加以抗拒，上訴人乃以強暴方式，強行將陰莖插入甲女陰道，違反甲女意願而性交得逞，嗣睡在甲女旁邊之六歲女兒醒來，上訴人始匆忙離去，甲女先是不知所措而哭泣，嗣經親友察覺有異加以探問、建議後，於九月二十日晚間前往醫院驗傷，並採集相關跡證向警方提出告訴等情。惟依原判決理由之說明，上訴人自始否認有強制性交犯行。原判決認定上訴人對甲女以強暴之方法而為性交既遂，理由敘明係依據甲女之指訴；至於甲女事後經國軍高雄總醫院檢驗結果，甲女之衣物及陰道、肛門均未發現精子細胞，指甲亦未檢出男性Y染色體DNA量一節，原判決雖敘明：「本件驗傷採證之時間距離事發當時已經過大半天，其間甲女先是哭泣，嗣後經由親友探問、建議始前往驗傷並提出告訴，則其間甲女可能產生種種心理轉折，例如覺得自己身體受到污染而欲趕緊清洗乾淨等，此亦為正常之心理反應。另就後者而言，遭受性侵害之女子，其陰道是否會留下傷痕，可能涉及對方侵入之方式、力道、深淺以及被害人之抵抗情形、身體狀況等多種因素，非可一概而論，是甲女之陰道雖無驗出傷痕，亦無從遽為有利被告之認定」等語（見原判決正本第十頁）。惟關於上訴人強制性交達既遂一節，除甲女之指訴外，是否尚有其他補強證據足資佐證？乃原審未予究明，自有調查職責未盡之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十日
Ｋ