裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1018號刑事判決
裁判日期：民國90年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一О一八號Ｇ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第二四七號中華民國九十年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度毒偵緝字第六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○於民國八十五年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月，於八十八年一月十五日執行完畢，又因施用毒品，經臺灣嘉義地方法院以八十九年度毒聲字第一三六三號裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第一三四九號不起訴處分確定後，又於八十九年十一月八日二十一時四十分許採尿前之九十六小時內，在嘉義縣水上鄉柳鄉村柳仔林一七五之卅七號五樓其住處，施用第二級毒品安非他命一次，經警採尿送驗，發現有甲基安非他命之陽性反應而查獲，嗣經臺灣嘉義地方法院以八十九年度毒聲字第一九○二號裁定送台灣嘉義看守所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向；詎甲○○復基於概括之犯意，於九十年三月二十三日二十二時五分許，採尿前之九十六小時內，在其住處施用第二級毒品安非他命一次，於嘉義縣水上鄉○○○區○○○路口為警查獲，經採尿送驗，發現有甲基安非他命之陽性反應。
二、案經嘉義市警察局及嘉義縣警察局朴子分局移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦（併辦案號九十年度毒偵字第五一五號）。
理由
一、被告甲○○對於右揭事實坦承不諱，其於八十九年十一月八日及九十年三月二十三日所採尿液送驗後呈安非他命陽性反應，並有嘉義市衛生局尿水中麻醉藥品委託檢驗報告及嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單在卷可稽；被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經檢察官為不起訴處分確定，有上開裁定書、不起訴處分書在卷足憑，其於不起訴處分後再犯本件施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，此有臺灣嘉義看守所九十年四月六日嘉所志衛字第○五二二號函送之證明書可據。按施用第二級毒品安非他命後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函示可參；是被告各於八十九年十一月八日二十一時四十分許，及九十年三月二十三日二十二時五分許回溯九十六小時內施用第二級毒品安非他命一次之犯行堪以認定。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。被告施用前持有安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，僅論以施用第二級毒品罪。被告先後所為二行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，以一罪論，並加重其刑。被告前於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣嘉義地方法院以八十五年度易字第一六七八號判處有期徒刑六月，於八十八年一月十五日執行完畢，此有被告全國前案查註紀錄表在卷可稽，其於五年之內再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟對於九十年三月二十三日二十二時五分許回溯九十六小時內之犯行未及審認，尚有未合，檢察官上訴執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告屢犯不悛，惟犯後坦承犯行及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本件係因原審未適用連續犯之法條而撤銷，得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第一項、第二項、第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官楊省三右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十年八月二十二日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。