裁判字號：臺灣雲林地方法院106年簡上字第31號刑事判決
裁判日期：民國106年08月16日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度簡上字第31號上訴人即被告 謝永山 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國106年3月31日106年度簡字第74、94號第一審刑事簡易判決（起訴案號：10
5年度偵字第2951、3499號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理之結果，除證據名稱欄增列證據「上訴人即被告謝永山於本院第二審準備程序及審理程序時之自白」（本院簡上卷第85頁、第111頁）外，認第一審簡易判決認事、用法及量刑咸無不當，應予維持，並引用第一審刑事簡易判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件，但不引用沒收理由之記載）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告已與被害人 黃士峯 、 陳吉良 達成和解，且自白犯罪，足見悔意，應依刑法第59條減刑。
㈡被告犯後態度良好，智識程度僅國小畢業，因一時貪念始下
手行竊，被告雖觸犯刑章，但在客觀上足以引起一般性同情，犯罪情節堪以憫恕，請依刑法第59條減刑或從輕量刑云云。
三、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法。再刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號判例、85年度臺上字第2446號判決同此意旨）。經查：
㈠本件被告所犯刑法第320條第1項之竊盜罪，其法定本刑為
「5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」；而原審以被告罪證明確，斟酌被告不思以合法正當途徑賺取所得，竟為竊盜他人蒜頭之行為，且被告已將竊得之蒜頭變賣供己花用，復未能與被害人黃士峯、陳吉良達成和解，理不宜輕縱，但慮及被告犯後坦承犯行，所竊得之財物價值不高，對被害人所生損害尚屬有限，兼衡被告為國小畢業之教育程度，已離婚，有子女等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，刑法第2條第2項、第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段，分別就被告所犯各罪，各量處有期徒刑
3月（2罪），並定應執行有期徒刑5月，及均諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準。原審係以被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形，並衡量本件犯罪情節及被告犯後坦承犯罪等情狀，而為刑之量定，原審量刑何無失之輕重情事，且未逾越法律所規定之範圍，揆諸上開最高法院判例、判決意旨，難認原審有何違法或失當之處。
㈡至於被告以前揭情詞提起上訴，本院審酌後認：
⒈刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般之同情，認為顯可憫恕，及予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告上訴空泛指陳其有情堪憫恕或情輕法重情事，但未提出證據以實其說，本難採信。況且，被告所犯竊盜罪最輕本刑為罰金刑，法定刑本已甚輕，而原審係在法定刑之範圍內，量處有期徒刑3月（2罪），依竊盜罪之法定本刑，相對應被告之竊盜行為，尚難認有何特殊之顯堪憫恕或情輕法重情事，自無適用刑法第59條酌減其法定本刑之餘地。
⒉被告在本案前有多次竊盜、偽造文書及施用毒品等前科，其
中，被告於102年間，因竊盜案件，經本院以102年度易字第592號判處有期徒刑7月、拘役55日確定（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告素行非佳，其一再犯罪，所為實屬不該。而被告於前案執行完畢後不久，再犯本案，足見其未因前案之刑之宣告受有警惕，自有必要對被告本次犯行，施以更加嚴厲之制裁，使其生警惕之心，並預防其將來繼續為違法行為，再者，從犯罪之特別預防觀點，也有以較長之有期徒刑，教化、矯正被告恣意違法之人格特質之必要，而原審就被告本次竊盜犯行僅量處有期徒刑3月（2罪），換言之，原審經依累犯規定加重被告之刑後，係量處被告最低之有期徒刑刑度，如謂原審量刑仍屬過重，豈非原審僅能對被告宣告拘役或罰金刑，此外均屬違法？是上訴意旨顯非所宜。
⒊被告陳稱與被害人和解云云，被告未提出證據釋明，已難認
屬實，且經本院與被害人聯絡後，被害人黃士峯稱：被告未賠償等語，另其於偵查中稱：要撤回告訴，因為不想開庭等語；被害人陳吉良則稱：未與被告和解，且被告未賠償等語，有本院之公務電話記錄、黃士峯所具之撤回告訴狀在卷可考（偵2951卷第23-26頁、本院簡上卷第121、123頁），是被告所陳「已和解」云云，不能採信。
⒋是被告上訴所陳各情，均無理由，應予駁回。
四、沒收部分：刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，且刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，明確規定應適用裁判時之法律，故毋庸為新舊法比較。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項），刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。經查：被告竊得之蒜頭，經被告變賣後分別得款1,050元、1,050元等情，業據被告供承不諱（本院易字卷第88頁至第89頁），該變賣所得之價金，係違法行為所變得之財物，應依刑法第38條之1第
1項、第3項、第4項規定宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、綜上所述，原審認事用法均無違誤，所量刑度亦稱妥適，應予維持。被告以前揭情詞上訴為無理由，應予駁回。至沒收部分，雖理由略有差異，但結論並無不同，無庸撤銷。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國106年8月16日
刑事第八庭審判長法官王紹銘
法官蔡鎮宇法官簡廷恩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官賴思穎中華民國106年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件：本院106年度簡字第74、94號刑事簡易判決。