臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第195號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第195號刑事判決

裁判日期：民國101年03月27日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第195號上訴人即被告 周恒利 上訴人即被告 洪利興 共同選任辯護人 莊博文 律師上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1286號中華民國101年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第30460號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周恒利曾犯強盜案件，經法院判處有期徒刑8年確定，於民國（下同）98年4月15日縮短刑期假釋出監，99年10月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷而執行完畢；洪利興曾犯懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑8年7月確定（下稱第
1案），於88年5月25日縮短刑期假釋出監；又因搶奪、偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑3年10月、4月，定應執行有期徒刑4年確定，另經減刑裁定應執行有期徒刑3年11月，與上揭第1案之假釋經撤銷，應執行殘刑4年6月8日接續執行，於99年8月31日縮短刑期假釋出監，100年3月12日保護管束期滿而執行完畢。 詎渠 等均不知悔改，仍為以下犯行：
㈠周恒利與洪利興共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯
意聯絡，於100年9月30日晚上9時許，由周恒利攜帶其所有，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之老虎鉗1支（未扣案），在高雄市○○區○○街○○巷○號前，由洪利興持老虎鉗，竊取 林啟郎 所有車牌號碼000-000號重型機車之車牌0面，周恒利則在旁把風。得手後，洪利興旋即騎乘機車搭載周恒利離去，周恒利即將老虎鉗1支丟棄而滅失。
㈡周恒利與洪利興另行起意，共同意圖為自己不法之所有，基
於強盜之犯意聯絡，於100年10月1日凌晨1時50分許，攜帶周恒利所有，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之鐮刀2支，騎乘車號不詳，懸掛上開竊得之車牌號碼000-000號車牌之機車，頭戴安全帽及口罩，至高雄市○○區○○○路○○○號之統一超商，周恒利與洪利興各手持鐮刀1支，侵入上址超商內，以持兇器鐮刀作勢，對店員 吳昕樺 恫嚇稱：將收銀櫃及放置鈔票之櫃子打開，交出財物等語，使吳昕樺心生畏懼，以此脅迫方式，至使吳昕樺不能抗拒，交出現金，另洪利興亦搜刮櫃檯收銀機內之財物，共強取新臺幣（下同）19,000元。得手後，旋騎乘上開機車離開現場，所得贓款朋分花用，周恒利並將其中1把鐮刀丟棄而滅失。
㈢周恒利與洪利興再行起意，共同意圖為自己不法之所有，基
於竊盜之犯意聯絡，於100年10月21日晚上11時許，由周恒利騎乘機車搭載洪利興，至高雄市○○區○○路○○巷巷口前，洪利興即持周恒利所有之鑰匙1支，發動 楊文彬 所有，停放該處之車牌號碼000-000號重型機車，周恒利則在旁把風。得手後，旋由洪利興騎乘車牌號碼000-000號重型機車離開現場，周恒利亦騎乘機車一併離去。
㈣周恒利與洪利興復行起意，共同意圖為自己不法之所有，基
於強盜之犯意聯絡，於100年10月22日凌晨2時45分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，頭戴安全帽及口罩，攜帶周恒利所有，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之西瓜刀（未扣案）、上開鐮刀各1把，至高雄市○○區○○路一段680號之萊爾富超商，周恒利持鐮刀、洪利興持西瓜刀，侵入上址超商內，以持鐮刀、西瓜刀作勢，恫嚇店員 王焌安 交出財物，周恒利預見持鐮刀揮舞作勢，可能傷及王焌安，仍不違背其本意，持鐮刀晃動以壓制抗拒，王焌安遭鐮刀劃傷右手背（傷害部分未據告訴），周恒利與洪利興即以此強暴、脅迫方式，至使王焌安心生畏懼不能抗拒，打開櫃檯之收銀機，由洪利興搜刮收銀機內之財物，強取現金3千餘元。得手後，2人旋騎乘車牌號碼000-000號重型機車離開現場，所得贓款朋分花用，周恒利並將西瓜刀1把丟棄而滅失，鐮刀1把則借予友人 蘇建源 使用。嗣經警循線查獲，並由周恒利帶同搜獲其所有，供犯罪所用機車鑰匙1支、車牌號碼000-000號重型機車
0輛（業據楊文彬領回），及由蘇建源交出之上揭犯罪所用之鐮刀1把，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用各項傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第66頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均適當作為本案之證據。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告2人於警詢、偵查中、原審及本院審理時迭次坦承不諱（見警卷第1至6、13至16頁；偵查卷第5至8、65、66頁；原審卷第19至21頁、本院卷第63、64、87、88頁）；核與證人即告訴人吳昕樺於警詢、告訴人林啟郎、楊文彬、王焌安於警詢及偵查中具結證述之內容情節相符（見警卷第22、24至30頁；偵查卷第63至66頁），並有失車-案件基本資料詳細畫面報表（車牌號碼000-000號機車）、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單（車牌號碼000-00
0號機車）、贓物認領保管單（楊文彬領回機車）、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局林園分局於100年10月26日凌晨1時50分許在高雄市○○區○○路○○巷○○號之2之1樓停車場對周恒利之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、同分局於100年10月26日上午8時30分許在高雄市○○區○○路○○○○號旁漁塭圍牆外對周恒利之扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、同分局於100年10月26日上午10時30分許在高雄市○○區○○路○○號對周恒利之扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各乙份、犯案所穿衣物及扣押物品照片14張、監視器翻拍照片20張、現場照片12張等件在卷可稽（見警卷第23、31、32至60頁；偵查卷第31-2至31-5頁）。再者，被告周恒利供稱：犯罪事實㈣所示強盜案件所持之鐮刀，與犯罪事實㈡所示強盜案件其中1把鐮刀係屬同1把，事後借予蘇建源使用等語（見警卷第4頁背面；原審卷第90頁），亦與證人蘇建源於警詢、偵查中具結證述之情節相符（見警卷第21頁；偵查卷第64頁），並有蘇建源交出扣案之鐮刀1把扣案可佐；此外，復扣得周恒利所有之機車鑰匙1支、車牌號碼000-000號光陽牌重型機車
0輛（業據楊文彬領回）在卷為憑。至於周恒利辯稱：並未持鐮刀劃傷 王焌安云云 （見原審卷第90頁），然證人王焌安於偵查中具結證述：周恒利持鐮刀在旁晃，劃到伊右手背，有小傷痕，流一點血等語（見偵查卷第58、60頁），衡以王焌安所證述之傷勢，並非嚴重之刀傷，而係較輕微之劃傷，可知本件案發之際，周恒利為達威嚇王焌安，使其迅為交付財物之目的而晃動手持之鐮刀，劃傷王焌安手背，與一般事理並無相違，周恒利上揭辯解無從為其有利之認定，即犯罪事實㈣所示強盜犯行，被告2人持以西瓜刀、鐮刀各1把，以言語脅迫王焌安交付財物外，亦以劃傷王焌安手背之強暴方式，迫使王焌安交付財物，要屬無疑。本件被告等之上開自白，核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。是本件事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、選任辯護人雖為被告辯稱：被告等2人持刀恐嚇，應係犯恐嚇取財罪，並非強盜罪云云。惟按強盜罪所謂之「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度，又強盜罪所施用之強暴、脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之，至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷；至於強盜罪所謂之「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言；再者，所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院71年度台上字第1040號、91年度台上字第290號、92年度台上字第4240號、95年度台上字第4801號判決意旨參照）。查本件被告2人於上開犯罪事實㈡所示時、地，持鐮刀2把、犯罪事實㈣所示時、地，持鐮刀、西瓜刀各1把，分別持以恫嚇店員吳昕樺、王焌安交出財物，其中由蘇建源交出扣案之鐮刀1把，係供上揭
2次強盜犯罪所用，犯罪事實㈡之強盜案件所用之另1把鐮刀，雖於犯後即遭周恒利丟棄而滅失，然依統一超商之監視器畫面所示，該次強盜所持之2把鐮刀，外型、長度係屬相當，此有監視器翻拍照片2張在卷可憑（見警卷第48頁），而供2次強盜犯罪所用之扣案鐮刀1把，刀刃為金屬製成，前端鋒利，刀柄及握把均已有數十公分，此亦有上揭監視器翻拍照片3張及扣案物照片1張附卷可查（見警卷第48、51頁；偵查卷第31-5頁）；至於犯罪事實㈣所持之西瓜刀雖未據扣案，然衡情亦屬尖銳之兇器，被告2人持以上揭鐮刀、西瓜刀作勢，並對吳昕樺、王焌安恫稱：交出財物等語，吳昕樺、王焌安均為超商店員，獨自1人看店，手無寸鐵，又時值深夜，店內並無其他客人，面對強壯且手持銳利刀械之被告2人強勢恫嚇下，其等身心所受之恐怖、畏懼程度，顯足以使其等不能抗拒而喪失意思自由無疑。另被告周恒利持鐮刀為犯罪事實㈣所示強盜犯行時，為遏制王焌安之反抗，預見持鐮刀揮舞作勢，可能傷及王焌安，仍不違背其本意，晃動鐮刀而傷及王焌安，係直接對其身體施以暴力，而為強暴之行為。是被告2人本件犯罪事實㈡所示之脅迫行為、犯罪事實㈣所示之強暴、脅迫行為，依一般社會通念判斷，顯均已壓抑被害人之抗拒，足以喪失其意思自由，而達到「不能抗拒」之程度。準此，被告2人施強暴、脅迫至使上開被害人無法抗拒後，而強取其等監管中之財物，核與強盜罪之構成要件相符。是被告之選任辯護人上開恐嚇取財之辯詞，即無足採。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件被告2人就犯罪事實㈠所攜帶之老虎鉗1支（未扣案）、犯罪事實㈡所攜帶之鐮刀
2把（僅扣獲1把，1把已丟棄）、犯罪事實㈣所攜帶之西瓜刀（未扣案）、鐮刀各1把，分別係竊盜、強盜時所攜帶，均屬質地堅硬，老虎鉗雖未扣案，然衡情為鐵製材質，已足以撬下車牌，至於扣案之鐮刀1把即未扣案之鐮刀、西瓜刀各1把，則亦為前端鋒利尖銳，若持之朝人體敲擊或刺劃，均足以傷害身體，危及性命，客觀上為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器無訛。是核被告2人所為，就犯罪事實㈠部分，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；犯罪事實㈡、㈣部分均係犯刑法第
330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪；犯罪事實㈢部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）。
本件犯罪事實㈣所示被害人王焌安受傷部分，係被告周恒利持鐮刀晃動時所造成之傷害，已於上述，衡情係為壓制王焌安之反抗，足見周恒利並非另基於傷害之犯意，加害王焌安，致其受有上述傷害，是此部分自無另論傷害罪之餘地，併予敘明。被告2人就上揭犯行，均有犯意聯絡行為分擔，為共同正犯。其等所為上開4次犯行，犯意各別，犯罪時間、地點、被害人均不相同，自應予分論併罰。被告周恒利、洪利興分別有如事實欄所示之犯罪，經法院判處罪刑後，分別於99年10月20日、100年3月12日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷足參，其等於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照），本件被告2人雖於警詢時均坦承上揭犯行，然警方於犯罪事實㈡所示強盜案件發生，據報後開始調查，經調閱監視器畫面，顯示歹徒騎乘之機車係懸掛153-JWH號車牌，進而查悉153-JWH號車牌有遭竊情事，又於犯罪事實㈣所示強盜案件發生，經報警後調閱監視錄影畫面，確認歹徒騎乘之CHS-500號重型機車係屬贓車，而互核告訴人指述及比對上揭監視器畫面、通聯紀錄，認被告
2人涉嫌重大，此有高雄市政府警察局林園分局100年11月28日高市警林分偵字第1000020373號函檢送之偵查報告、通聯紀錄及蒐證照片乙份在卷可稽（見原審卷第37至51頁），是被告2人本件犯行，已屬被犯罪偵查之公務員發覺，其等於警詢時供出前情，不符合自首之規定，附此敘明。
四、原審認被告等均罪證明確，因而適用刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第3款、第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告2人正值壯年且四肢健全，不思循正當途徑取得財物，竟竊取他人車牌、機車，以為犯案之掩護，復持西瓜刀、鐮刀強取他人財物，法紀觀念淡薄，且強盜時間均於凌晨之際，所強盜之便利商店往往僅店員1人，利用求援不易，更利於得手，對於社會治安造成嚴重之危害，況被告2人前均已有強盜案件，經判處有期徒刑8年、8年7月之重刑制裁，仍不知悔改，及其等犯後坦承犯行，強盜所得金額非高，所竊機車已歸還被害人，被告2人本件行為分擔情節係屬相當，周恒利自承：國中肄業、從事電焊工作、家境小康；洪利興則稱：國中畢業、從事鐵工工作、家境小康等情（見原審卷第91頁）暨公訴意旨具體求處定應執行有期徒刑12年之意見等一切情狀，就其等所犯上開4罪，於法定刑度內分別量處有期徒刑7月、8年6月、10月、8年2月，並各定其應執行之刑均為有期徒刑12年。及敘明：按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，亦應併為沒收之諭知（最高法院92年度台上字第7050號判決意旨參照）。本件扣案供上揭2次強盜犯罪所用之鐮刀1把，係周恒利所有，為供與洪利興共犯本件2次強盜案件所用之物，至於扣獲之機車鑰匙1支，亦係周恒利所有，供與洪利興共犯竊取前開機車所用之物，均據周恒利供述在卷（見原審卷第20、77頁），依上揭說明，應於被告2人犯行部分均諭知沒收。至於查扣之黑色安全帽1頂、黑色鞋子1雙、黑色牛仔褲1條、黑色上衣1件，係周恒利於犯罪事實㈣所示犯罪時所穿戴，此有監視器翻拍照片1張可憑（見警卷第51頁），與本件犯行並無直接關連；又供竊取機車車牌之老虎鉗1支、供犯罪事實㈡強盜案件所用之鐮刀1把、供犯罪事實㈣強盜案件所用之西瓜刀1把，業據周恒利供稱：
犯罪使用之刀械，即鐮刀、西瓜刀各1把、老虎鉗1支均丟棄在魚塭，帶同警方前往該丟棄地點，並未尋獲等語（見警卷第3頁），是該老虎鉗1支、西瓜刀、鐮刀各1把顯均因其丟棄而滅失，均不為沒收之宣告。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告等2人上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
強盜罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月27日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪法條中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
三攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。