裁判字號：最高行政法院100年裁字第2357號裁定
裁判日期：民國100年09月22日
裁判案由：聲請停止執行
最高行政法院裁定
100年度裁字第2357號抗告人 曾晶英 訴訟代理人 詹順貴 律師上列抗告人因與相對人南投縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國100年6月28日臺中高等行政法院100年度停字第15號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：抗告人聲請停止執行之處分（即相對人民國《下同》100年2月17日府建使字第10000305877號違章拆除裁處書所為之處分，下稱原處分）為違章建築認定之處分。抗告人對上開處分不服，業已提起訴願，並向訴願機關申請停止執行。本件係抗告人以有急迫情事，再依行政訴訟法第116條第3項之規定提起本件聲請。經查，抗告人認原處分之停止執行有急迫情事，係認相對人即將於100年6月30日執行拆除，並提出中央社100年5月20日載有「南投地檢署表示，將給予這些船屋業者自行拆除改善的時間，到6月30日前如果未處理，將由聯合稽查小組強制拖離並拆除」之報導作為證據；然按該報導係謂臺灣南投地方法院檢察署表示日月潭船屋將執行拆除，並未言明依何規定執行拆除，惟檢察官或地方法院檢察署並非違章建築管理機關或執行拆除之機關，衡諸建築法之規定，上開報導臺灣南投地方法院檢察署所謂之拆除，應非係違章建築處分之執行，是尚難以該報導為本件系爭處分即將執行之證據。再者，相對人代理人於原審法院調查時，已明確表示相對人目前並無執行原處分意思，並以抗告人所提出之報導，係檢察官依水利法所為之處置。是本件原處分尚難謂有即將執行之急迫情事，而與行政訴訟法第116條第3項所規定得於行政訴訟起訴前，聲請行政法院裁定停止執行之要件不合。至抗告人以原處分之存在有執行力，相對人仍得據以對其所有之漁筏執行拆除，將對其之財產權造成受侵害乙節，則屬抗告人對原處分請求救濟之問題，尚不能以此作為本件聲請合於行政訴訟法第116條第3項要件之論求依據。此外，原處分係認定抗告人所有漁筏為違章建築，其執行對抗告人財產固可能發生損害，然就可能發生損害之性質及其內容言，應屬一般社會通念，得以金錢填補者，是本件縱予執行亦無所謂「難於回復之損害」情事。本件既無抗告人所稱原處分即將執行，而有急迫情事；且其執行亦不致發生難以回復之損害，抗告人於起訴前，就本件原處分依行政訴訟法第116條第3項規定提出聲請停止執行為無理由等語，駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略謂：（一）有無急迫性之判斷並非以行政機關有無執行之意思為判斷標準，而係應衡諸判斷個案存在之客觀情勢，有無達「急迫情事」為斷，且在法規範層面，經認定為違章建築後，因不准許緩拆或免拆，其立即受有被拆除之風險，而有急迫性存在。況相對人與日月潭水域聯合稽查暨處理小組事實上亦有頻頻之大規模清查動作，於原裁定作成後之100年7月5日執行有漁筏證船屋之拖吊拆除作業，本件情況之「急迫性」係指其已達「得有效確保權利」之最後時間點。原裁定未衡酌客觀事實之情勢，僅以相對人於準備程序中表示無執行原處分之意思，即認本件無急迫性存在，於法顯有違誤；況依相對人100年8月8日府農疫字第10001622430號函，系爭違法之原處分即將於100年8月18日執行拆除行為，抗告人遲至100年8月12日才受送達上開拆除通知函，本件實已具「急迫性」要件，原裁定認定本件不具急迫性，亦存有認事用法之違法。（二）原裁定謂「檢察官或地方法院檢察署並非違章建築管理機關或執行拆除之機關」，非可直接推導出「非系爭違章建築處分之執行」，亦可能係本件存有「管轄權錯誤」或「越權執行」之情形，其所言稍嫌速斷，結論值得存疑。又本件是否存有依其它規範之合法處分仍屬未知，何來依其執行之可能，原裁定對此未為調查，卻率認為非依系爭原處分之執行，所為推論顯有違誤。（三）抗告人為擁有合法漁筏證之漁民，得依相關漁業法規合法在日月潭水域上航行及從事漁業，而相對人以毫不相干之建築法規予以規制，顯然可見在對原處分所提起之撤銷訴訟中，「本案權利存在之蓋然率」極高，因而本案在「保全急迫性」之審查標準即應降低。原裁定漏未審酌本件「本案權利存在蓋然率極高」，應已達停止執行之程度，於法顯有未合。又抗告人業已於原審提出所擁有舢舨、漁筏登記證以證明權利之存在，原裁定就此未為說明，且未就現有資料判斷「本案權利存在蓋然率」如何，率為駁回之裁定，亦有應斟酌事項未予斟酌之瑕疵。（四）依本院97年度裁字第4594號裁定意旨，「難以回復之損害」不應以「能否用金錢賠償」作為唯一之判斷標準，「避免耗費不必要之國家資源」方是作為考量之重要標準。在本案權利存在之蓋然率甚高之情形下，原處分若不停止執行，待該處分遭法院判決撤銷後，行政機關將面臨國家賠償之結果，即耗費不必要之國家資源，原裁定漏未考量此點，顯有違誤。（五）縱抗告人違反魚筏尺寸面積之規定，南投縣日月潭區漁會會員舢舨漁筏作業管理要點亦未規定有違反之法律效果，被上訴人自行創設註銷、拖吊清除之效果，顯有違權力分立，原處分自應停止執行等語，求為廢棄原裁定。
四、本院查：按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第3項固定有明文。
惟聲請停止原處分之執行，必須因原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行；而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。經查，本件抗告人所有之四角吊網魚筏（船屋）經相對人以原處分認定為實質違建，應執行拆除，並將另行通知執行拆除時間。則相對人所要執行拆除（或拖吊清除）之上開標的物，依一般社會通念，縱於本案訴訟裁判確定前遭拆除，其損害尚非不能回復原狀或不能以金錢賠償，自難認將發生難以回復之損害。是抗告人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項規定之停止執行要件不合。原審駁回抗告人之聲請，揆諸上揭規定及說明，核無違誤。又行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止執行，與同條第2項規定行政訴訟繫屬中所為聲請停止執行之法定要件有別。本件係抗告人於行政訴訟起訴前依據行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止執行，抗告人既尚未提起行政訴訟，行政法院自無從審究所謂原告之訴在法律上顯無理由之情事。至抗告人援引之本院97年度裁字第4594號裁定，並非本院判例，且該裁定之事實與本件案情有別；尚不得比附援引。綜上所述，原裁定以抗告人之聲請與行政訴訟法第116條第3項規定停止執行之法定要件不合，予以駁回，核無不合。抗告論旨仍執前詞，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年9月22日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官姜素娥法官吳慧娟法官許瑞助法官李玉卿以上正本證明與原本無異中華民國100年9月23日
書記官楊子鋒