裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第733號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月15日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第733號抗告人即聲明異議人 莊銘威 上列抗告人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度聲字第1462號，中華民國102年5月30日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由原裁定意旨略以：聲明異議人即受刑人莊銘威因違反毒品危害
防制條例等案件，分別經法院判處如附表二所示各罪罪刑確定，經本院101年度聲字第2687號裁定（下稱甲裁定）應執行有期徒刑1年11月確定；又因竊盜等案件，經法院分別判處如附表一所示各罪罪刑確定，經本院101年度聲字第2709號裁定（下稱乙裁定）應執行有期徒刑2年6月確定；另因竊盜案件，經原審法院99年度壢簡字第1450號判處拘役50日確定。上開各罪，經檢察官以101年執更壬字（原審誤為執庚壬字）第3883號、101年執更壬字（原審誤為執庚壬字）第3886號、100年執緝壬字（原審誤為101年執庚緝壬字，下同）第699號之3執行指揮書接續執行。因聲明異議人上開甲裁定及乙裁定所定應執行之刑皆未逾3年，與刑法第51條第10款但書要件不符，是執行檢察官以100年執緝壬字第669號之3號執行指揮書，將聲明異議人前揭執行之拘役，接續於前揭有期徒刑1年11月、2年6月等應執行刑後執行之，於法無違。況聲明異議人前開受拘役宣告之竊盜案件，犯罪時間為民國99年6月14日，於99年10月11日確定，惟附表二編號3至5之犯罪時間均為99年11月間，均在聲明異議人受上開拘役宣告之判決確定後，是聲明異議人上開受拘役宣告之竊盜罪，與附表二編號3至5及附表一各罪間，顯不符合刑法第50條所定「裁判確定前犯數罪」之要件，自無同法第51條規定之適用餘地。認檢察官上開拘役之執行指揮核無不當，而駁回異議之聲明等語。
抗告意旨略以：抗告人即聲明異議人莊銘威所犯附表一所示各
罪犯罪日期，均在附表二編號3至5之罪確定日期101年6月20日前，合於數罪併罰要件，上開各罪應於有期徒刑7月以上，各刑合併有期徒刑4年7月以下定應執行刑；若依甲、乙裁定定應執行刑比例觀之（前者為各刑合併70％、後者為88％
），則上開各罪當定應執行刑為有期徒刑3年2月（70％）或4年4月24日（88％），均高於有期徒刑3年。倘因附表二編號1、2兩罪與附表二其餘各罪經定應執行刑之結果，致使無法與附表一各罪定應執行刑，不啻剝奪抗告人免除執行拘役之利益。另稽之刑法第51條第10款立法理由：「有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。」則對於各別犯有期徒刑與拘役之罪，倘符合數罪併罰之要件，不論是否定應執行刑，即應採認吸收主義，不另執刑拘役。抗告人所犯附表二編號3至5與附表一各罪合於數罪併罰要件，定應執行刑結果將高於有期徒刑3年，再執行拘役30日已無意義。爰請求撤銷原裁定更為適法裁定云云。
按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」
第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。
經查：抗告人前開經原審法院以99年度壢簡字第1450號判處拘
役50日之竊盜案件，其犯罪時間為99年6月14日，確定日期為99年10月11日等情，有本院被告前案紀錄表在卷可徵，並據本院調取100年度執緝字第669號執行卷宗全宗（含99年度壢簡字第1450號竊盜卷宗）核閱無誤。次查附表一及附表二編號3至5所示各罪，縱可依抗告人之主張另合併定應執行刑，惟上開各罪，犯罪時間均在上開99年度壢簡字第1450號案件確定日（按即99年10月11日）之後，此亦有本院依職權調閱之本院
101年度聲字第2687號及101年度聲字第2709號聲請定應執行刑卷宗內所附相關刑事判決可參。揆之前開規定及說明，被告上開受拘役宣告之竊盜罪，與附表二編號3至5及附表一各罪間，顯不符合刑法第50條所定「裁判確定前犯數罪」之要件，自無同法第51條規定之適用餘地。從而檢察官100年執緝壬字第699號之3執行指揮書接續執行拘役並無違法或不當，原審以其聲明異議無理由，核無不合，本件抗告並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年7月15日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官王靜怡中華民國102年7月15日附表一：
┌────────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│1│2│3│4│5│6│7│8│├────────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│罪名│竊盜│毒品危害防制條│毒品危害防制條│竊盜│竊盜│竊盜│竊盜│竊盜││││例│例││││││├────────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑4月│有期徒刑4月│有期徒刑7月│有期徒刑5月│有期徒刑2月│有期徒刑2月│有期徒刑6月│├────────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│犯罪日期│100年1月8日│100年3月1日│100年1月16日│100年3月3日│100年2月23日│99年11月30日│99年12月初│100年2月某日│├────────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│偵查案號│桃園地檢100年│桃園地檢100年│桃園地檢100年│桃園地檢100年│桃園地檢100年│桃園地檢100年│桃園地檢100年│桃園地檢100年│││度偵字第4631號│度毒偵字第1883│度毒偵字第1874│度偵字第6032號│度偵字第11169│度偵字第19311│度偵字第19311│度偵字第19311││││號│號││號│號│號│號│├───┬────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│最後│法院│桃園地院│桃園地院│桃園地院│桃園地院│桃園地院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││事實審├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤││案號│100年度壢簡字│100年度壢簡字│100年度壢簡字│100年度審易字│100年度易字第│101年度上易字│101年度上易字│101年度上易字││││第852號│第1234號│第1236號│第956號│1225號│第178號│第178號│第178號││├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤││判決日期│100年4月29日│100年6月24日│100年6月29日│100年9月6日│100年12月26日│101年3月20日│101年3月20日│101年3月20日│├───┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│確定│法院│最高法院│桃園地院│桃園地院│桃園地院│桃園地院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││判決├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤││案號│100年度台非字│100年度壢簡字│100年度壢簡字│100年度審易字│100年度易字第│101年度上易字│101年度上易字│101年度上易字││││第317│第1234號│第1236號│第956號│1225號│第178號│第178號│第178號││├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤││判決│100年10月20日│100年8月1日│100年8月1日│100年10月3日│101年1月30日│101年3月20日│101年3月20日│101年3月20日│││確定日期│││││││││├───┴────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│是否為得易科罰金│是│是│是│否│是│是│是│是││之案件│││││││││├────────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┴───────┴───────┤│備註│桃園地檢100年│桃園地檢100年│桃園地檢100年│桃園地檢100年│桃園地檢101年│桃園地檢101年度執字第5750號│││度執更字第3519│度執字第10540│度執字第11061│度執字第14541│度執字第2727號││││號│號│號│號││││├───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────────────────────┤││經臺灣高等法院101年度聲字第2709號裁定應執行有期徒刑2年6月。（乙裁定）│└────────┴───────────────────────────────────────────────────────────────┘附表二：
┌───────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│5│├───────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│竊盜│竊盜│竊盜│竊盜│├───────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑2月│有期徒刑7月│有期徒刑7月│有期徒刑7月│有期徒刑7月│├───────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│99.05.12│99.06.18│99.11.06日前之11│99.11.06日前之11│99.11.06日前之11│││││月初某日│月間某2日│月間某2日│├───────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵察機關案號│桃園地檢99年度毒│桃園地檢99年度偵│桃園地檢100年度│桃園地檢100年度│桃園地檢100年度│││偵字第4371號│字第17544號│偵字第28533號│偵字第28533號│偵字第28533號│├───┬───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│桃園地院│桃園地院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││├───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最後事│案號│99年度壢簡字第│99年度審易字第│101年度上易字第│101年度上易字第│101年度上易字第││實審││2252號│1646號│1009號│1009號│1009號││├───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決│99.11.26│99.12.24│101.06.20│101.06.20│101.06.20│││日期││││││├───┼───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│桃園地院│桃園地院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││├───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│99年度壢簡字第│99年度審易字第│101年度上易字第│101年度上易字第│101年度上易字第││判決││2252號│1646號│1009號│1009號│1009號││├───┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決確│99.12.27│100.01.17│101.06.20│101.06.20│101.06.20│││定日期││││││├───┴───┼────────┼────────┼────────┴────────┴────────┤│附註│桃園地檢100年度│桃園地檢100年度│桃園地檢101年度執字第9712號│││執更字第3518號│執緝字第670號│││├────────┴────────┴──────────────────────────┤││經臺灣高等法院101年度聲字第2687號裁定應執行有期徒刑1年11月。（甲裁定）│└───────┴────────────────────────────────────────────┘