裁判字號：臺灣雲林地方法院111年訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國112年12月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決111年度訴字第768號112年度訴字第187號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告吳添和指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9431號）及追加起訴（111年度偵字第9547號、112年度偵字第1060號），本院合併判決如下：
主文吳添和犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5所示之刑。
扣案如附表三編號1所示之物沒收之；扣案如附表三編號2、3所示之物均沒收銷燬之；未扣案之OPPO廠牌行動電話（含搭配使用門號0000000000號晶片卡壹張）壹支、價值新臺幣壹仟元之日用品及新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、吳添和知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得持有；亦知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，先以O
PPO廠牌行動電話（含搭配使用門號0000000000號晶片卡1張，起訴書誤載使用門號為0000000000號，業經檢察官當庭更正）分別與蔡佳樹、蔡慶鴻聯絡後（蔡佳樹部分之通話內容詳如附表二所載），於附表一編號1至3所示之時、地、方式、交易數量及金額，分別販賣甲基安非他命予蔡佳樹（共2次）、蔡慶鴻（1次）。
㈡基於同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於民國111年7月2日某時，在雲林縣口湖鄉某魚塭，向真實姓名、年籍不詳之人同時購入如附表三編號2、3所示之海洛因9包及甲基安非他命9包，而非法持有之。其後，蔡慶鴻有意購買甲基安非他命，便於000年0月0日下午3時48分許，持用電話與持用OPPO廠牌行動電話（含搭配使用門號0000000000號晶片卡1張）之吳添和聯絡後，吳添和遂另行起意，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與蔡慶鴻於電話中講定吳添和以1,000元（追加起訴書誤載為新臺幣〔下同〕2,000元，業經公訴檢察官當庭更正）之價格販賣甲基安非他命1包予蔡慶鴻，吳添和隨即持附表三編號3所示之甲基安非他命9包依約前往蔡慶鴻位於雲林縣○○鎮○○路000號之住處欲進行交易。嗣於000年0月0日下午4時30分許，吳添和騎乘機車行經雲林縣○○鎮○○路000號之1建物前，因未戴安全帽遭警方攔查，吳添和隨即逃離現場，而販賣甲基安非他命未遂。警方當場扣得遭吳添和丟棄如附表三編號1至3所示之物，循線查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用下列被告吳添和以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於準備程序明示同意作為本案證據使用（本院768卷第157、278至279、410頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，應具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，本院審酌該證據與本件待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，復經本院於審理期日依法進行證據調查、辯論，依同法第158條之4之反面解釋，自得作為證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於審判中均坦承不諱（本院768卷第
75、154、277、291、409頁），並有如附表一「卷證出處」欄之證據在卷可稽，及扣案如附表三所示之物可憑。而由附表二之通訊監察譯文內容以觀，於111年5月31日晚間6時15分許，蔡佳樹打電話給被告時提及：「去你家，放心我不會讓人知道你在哪裡」、「見面再跟你說」、「要1」、「你 澎澎 要什麼顏色？紅色？跟大包洗衣粉」、「再買飲料跟餅乾，我也要喝」、「我東西買好了，我在華勝路」，被告則回以：「來我家」、「你要帶錢過來喔」、「大包洗衣粉」、「 恩恩 ，在加倍洗衣粉，沒有買飲料跟香菸就好」、「來建國後門這裡」；於111年7月2日凌晨5時6分許，蔡佳樹打電話詢問被告：「你在哪裡」、「2張」，被告回以：「你在哪裡，你來找我」、「武財廟」、「你有一下，我多給你」等情，可知上開被告與蔡佳樹之對話內容均僅相約見面，並告知交易金額或以日用品作為交易代價，卻刻意隱瞞見面之目的與金額之實際用途，且其等見面過程欲保密不讓第三人知悉，顯見涉及不法；又被告與蔡佳樹使用「1」、「2張」代稱買賣之數量及價格，有意隱瞞雙方見面是為了買賣甲基安非他命之事實，此亦與實務上常見毒品交易之對話模式相符。被告復供稱：111年5月31日之通話內容（詳如附表二編號1）是蔡佳樹要向我買價值1,000元之甲基安非他命，我們在建國國中後門交易；111年7月2日之通話內容（詳如附表二編號2）是蔡佳樹要向我買甲基安非他命，我以2,000元在我家附近賣給他等語（偵9431卷第17至21頁），亦與證人蔡佳樹所證述之內容互核相符（偵9431卷第43至46、133至135頁），則被告有於附表一編號1、2所示之時間、地點與蔡佳樹交易甲基安非他命之事實，堪以認定。另被告於111年6月28日晚間7時30分許，在雲林縣○○鎮○○路000號之蔡慶鴻住處内，以1,000元販賣甲基安非他命予蔡慶鴻；復於000年0月0日下午3時48分許，蔡慶鴻打電話給被告，雙方約定蔡慶鴻以1,000元向被告購買甲基安非他命，但被告在抵達蔡慶鴻家門口前就被警方查獲之事實，業經證人蔡慶鴻證述明確（偵9547卷第107至111頁），被告對上情亦坦認於卷（毒偵卷第11至12、77至80頁；偵9547卷第91至105、195至201、205至208、347至349、409、422頁），堪信被告有於附表一編號3、5所示之時間、地點與蔡慶鴻交易甲基安非他命，且其中附表一編號3交易完成，附表一編號5則因中途被警方查獲而交易未遂。從而，上開證據足以擔保被告之自白均與事實相符，應堪採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪
，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告與蔡佳樹、蔡慶鴻進行甲基安非他命交易，均有一定交易對價，而非無償提供，被告復自承：我販賣毒品價值1,000元之日用品跟2,000元、1000元都有收到等語（本院768卷第292至293、295至296頁），足認被告與蔡佳樹、蔡慶鴻分別於附表一編號1至3所示時、地交易後，被告確實有收到犯罪所得，應屬有償交易。至附表一編號5之犯行固然交易未完成即遭查獲，而販賣未遂，但因被告供稱：我賣甲基安非他命的好處就是可以從中分一點自己施用，再賣給別人等語（本院768卷第292至293頁），則如非被告確實有從販賣毒品獲得「量差」之利益，應無冒險販賣毒品之可能，是其就附表一編號1至3、5所示之犯行，主觀上均有販賣第二級毒品以營利之意圖無誤。㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應予
依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係
為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售，而開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂（最高法院112年度台上字第574號判決意旨參照）。查關於附表一編號5之犯行，被告供稱：被查獲未遂是蔡慶鴻跟我聯絡要買1,000元甲基安非他命，我們有先用電話聯絡講好買什麼東西，蔡慶鴻叫我去他家等語（本院768卷第292至293、423頁），此與證人蔡慶鴻之證詞相互一致（偵9547卷第107至111頁），足認被告就附表一編號5之犯行，已與買方即蔡慶鴻達成交易甲基安非他命之數量、金額之共識，且被告確實有攜帶如附表三編號3之甲基安非他命9包前往蔡慶鴻住處欲進行交易，被告所為顯已達著手販賣之程度，僅係因後續遭警方查獲方未能順利售出，最終販賣未遂。是核被告所為，就附表一編號1至3之各行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號4，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；就附表一編號5，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡按被告同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒
品，其後，又分別或同時施用第一級毒品及第二級毒品，因吸收關係具有法律排斥效果，其施用第一級毒品之行為已被高度並為重行為之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為吸收，不另論以施用第一級毒品罪。其持有第二級毒品之行為，則被高度行為之施用第二級毒品行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。而持有第一級毒品純質淨重10公克以上與施用第二級毒品之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪與施用第二級毒品罪，不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，應分別論罪，併合處罰（最高法院107年度台上字第4339號、108年度台上字第1427號判決意旨參照）。是基於同一法理，吸收關係具有法律排斥效果，無從再與持有或販賣第二級毒品罪成立想像競合犯。則被告如附表一編號1至3、5為販賣甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。而附表一編號4被告持有第一級毒品海洛因之犯行，因無法與販賣第二級毒品罪構成想像競合犯之關係，自應單獨論罪。是被告就附表一編號1至5所為之各行為（五行為），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢追加起訴書固認被告於附表一編號4同時購入附表三編號2、3
所示之海洛因及甲基安非他命，係基於持有第一級毒品及「意圖販賣而持有」第二級毒品之犯意。惟被告供稱：我一開始買進來不是要販賣，海洛因跟甲基安非他命都是自己要用的，是後來蔡慶鴻跟我聯絡後，講好才決定要賣他甲基安非他命，我就帶過去，就被警察抓到了等語（本院768卷第422至423頁）。參以證人蔡慶鴻亦證稱：我於000年0月0日下午3時48分以門號0000000000號，撥打被告持用0000000000號門號，我有在電話通話過程中跟被告說我要向他購買甲基安非他命1小包價值1,000元，但他在我家門口就被警方查獲等語（偵9547卷第109頁），可知被告所犯附表一編號5之犯行係由蔡慶鴻聯絡被告，並非被告主動對外兜售，則被告是否確實係基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意購買甲基安非他命，尚非無疑；卷內復無證據足認被告確實於附表一編號4所示時、地係基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意購買甲基安非他命，則被告應係於附表一編號4所示時、地購買附表三編號2、3之海洛因及甲基安非他命後，嗣後另行起意犯下附表一編號5之販賣第二級毒品未遂犯行。是起訴書主張被告購入甲基安非他命之初即有販賣意圖，應屬不能證明。又依前開說明，被告基於供己施用之目的持有海洛因之行為，與其基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利而販賣甲基安非他命予蔡慶鴻未遂之犯行間，犯意不同，行為態樣有異，為各自獨立之行為，難認具有高、低度行為之吸收關係，亦非得論以想像競合犯之一行為，是被告附表一編號4之犯行應構成持有第一級毒品罪，並應與附表一編號5之販賣第二級毒品未遂犯行分論併罰，此部分追加起訴意旨認為構成想像競合犯容有誤會，為本院不採。又上開追加起訴之犯罪事實業經公訴檢察官當庭更正（本院768卷第423至422頁），復經本院當庭告知被告更正後之起訴、追加起訴事實及其犯行構成之罪數，被告對更正後之起訴及追加起訴之事實、罪數均表認罪（本院768卷第409、424頁），應無礙被告防禦權之行使，爰更正如事實欄所示。
㈣刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表一編號1至3、5之4次犯行，於偵查、審判中均坦承不諱（偵9431卷第15至21頁；毒偵卷第11至12、77至80頁；偵9547卷第91至105、195至201、205至208、347至349頁；本院768卷第75、154、277、291、409頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉本案附表一編號3、5之犯行有刑法第62條自首規定之適用：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」之主要區別，在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度（最高法院108年度台上字第3146號判決意旨參照）。被告之辯護人主張：追加起訴書附表一編號3、5販賣毒品既遂、未遂部分犯行，被告係在警方尚未掌握其販賣第二級毒品前主動向警方供出販賣毒品及販賣過程，應有自首減刑之適用等語（本院768卷第154、321至322、425至426頁）。經查：
⑴被告於警詢時向警方承認涉犯附表一編號3、5之犯行，上開
警詢筆錄係於111年7月3日晚間7時19分開始製作（毒偵卷第769頁），而當日被告遭警方攔查之原因係騎機車未戴安全帽，被告遂將持有毒品丟棄於雲林縣○○鎮○○路000號之1後方並逃離現場，再為警循線查獲。當員警詢問被告關於附表一編號3、5之犯罪事實以前，雖曾因對被告執行搜索，扣得如附表三編號1至3所示之物，但並無相關通訊監察譯文等證據。而單純扣得毒品及電子磅秤，尚非得以合理懷疑被告有販賣毒品行為之確切根據。
⑵另經本院函詢雲林縣警察局北港分局關於附表一編號3、5犯
行之查獲經過，函覆結果略以：當日警員執行勤務時，發現被告為治安顧慮人口，被告於警方盤查時害怕持有毒品再度遭查獲而入獄，欲逃離時隨手將身上毒品丟棄於身邊地上，遭警方當場查獲如附表三編號2、3之毒品，被告於警詢中主動坦承現場查獲之上開毒品為其所有，且該毒品是要拿去販賣予蔡慶鴻，是被告於警詢中主動坦承持有毒品及交代販賣毒品過程，應有符合刑法第62條規定等情，有雲林縣警察局北港分局員警職務報告1紙（本院768卷第227頁）在卷可參。被告則供稱：7月3日遭查獲是蔡慶鴻打電話給我，叫我去他家，警察埋伏在那邊要抓別的通緝犯，結果抓到我，我一開始看到警察以為是蔡慶鴻的仇人，4、5個人來追我，我嚇到就跑，把手機跟毒品藏在蔡慶鴻住處隔壁的牆上，後來被抓到，警察問我帶那麼多毒品是否為了要賣給蔡慶鴻，我就承認有，我說我有打算要賣，他（註：蔡慶鴻）也有打電話給我，所以我就準備要賣他了等語（本院768卷第293至294頁），與職務報告互核相符。被告手機內資料僅顯示蔡慶鴻曾於000年0月0日下午3時48分撥打電話給被告等情，有被告與蔡慶鴻之手機翻拍畫面截圖2張（偵9547卷第109頁截圖）為據，上開通話紀錄僅能證明被告111年7月3日至蔡慶鴻住處前，曾與蔡慶鴻聯絡之事實，尚無法直接證明被告與蔡慶鴻如何商談交易甲基安非他命之經過，並非得以合理懷疑被告有販賣毒品行為之確切根據。縱然員警同時扣得被告身上攜帶如附表三編號2、3之毒品，然而被告身上攜帶一定數量之毒品，不必然係基於販賣毒品予蔡慶鴻之目的，亦有可能另行涉犯幫助施用、無償轉讓等罪嫌，當時亦無其他事證可以佐證被告涉犯附表一編號3、5之販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，可知員警於被告自陳附表一編號3、5之犯罪事實前，尚無確切根據合理懷疑被告涉嫌販賣第二級毒品。從而，係被告先供稱自己有如附表一編號3、5販賣第二級毒品既遂、未遂之犯罪事實，並提供蔡慶鴻之聯絡資訊後，員警才據以傳喚蔡慶鴻到案接受詢問，進而查獲被告此部分犯行，是被告附表一編號3、5之犯行，均係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，符合自首要件，辯護人此部分主張應屬有理。本院爰就被告附表一編號3、5之犯行，依刑法第62條前段規定，均減輕其刑。
⒊被告本案附表一編號5之犯行，已著手於販賣第二級毒品犯罪
行為之實行而不遂，為未遂犯，因被告尚未實際移轉甲基安非他命給他人，此部分犯罪情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒋被告所犯如附表一編號3所示之犯行，有毒品危害防制條例第
17條第2項及刑法第62條之減輕事由；所犯如附表一編號5所示之犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、第62條之減輕事由，均依法遞減其刑。
⒌本案附表一編號1、2之犯行無刑法第59條之適用：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第4150號判決意旨參照）。⑵被告之辯護人固以：附表一編號1、2之犯行經偵審自白減刑
後，仍至少需判5年以上之有期徒刑，但本案犯罪情節尚非太過嚴重，被告態度良好，處境可憐，顯有情輕法重之情事，請考量以刑法第59條酌減其刑等語（本院768卷第323至324頁）。惟查，被告所犯如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品罪，販賣甲基安非他命之金額固為1,000元、2,000元之小額交易，共2次，對象僅1人，並未大量販賣毒品而從中獲取暴利。然而，被告此部分犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，在刑度上已有所寬待，應無科處最低度刑猶嫌過重之情，以免架空本罪之法定刑度。另被告於本案以前曾因販賣第二級毒品遭法院判處罪刑等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可知被告並非初次從事販賣第二級毒品犯行，被告復未提出其有何出於生計或其他特殊原因、環境或堅強事由，始犯下附表一編號1、2之犯行，而有情堪憫恕之情狀。綜合被告本案犯罪情狀以觀，本院認為其本案附表一編號1、2之犯行並無客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，或有情輕法重，科以法定最低度刑猶嫌過重之情形，故辯護人請求依據刑法第59條規定酌減其刑之主張，尚難採信。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件持有第一級毒品供
己施用，復販賣第二級毒品予他人之犯行（3次既遂、1次未遂），助長毒品在社會上流通，戕害國人身體健康，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為應予非難。又被告曾因販賣第二級毒品、施用及持有毒品等案件遭法院判處罪刑等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，被告理應知悉販賣毒品為我國嚴格查緝之犯罪行為，卻仍繼續從事本案販賣第二級毒品犯行，法敵對意識不低，實有以刑罰矯治其法治觀念之必要。惟考量被告本案持有海洛因之數量不多，其各次販賣甲基安非他命之對象共2人，販賣之數量及價格尚非甚鉅，與藉由多次、大量販賣毒品牟取暴利之毒梟尚有不同，故就被告本案犯行從重量刑以矯正其犯罪人格之需求較低。復念及被告犯後坦承犯行，已見悔意；兼衡檢察官主張：請參考被告先前販毒之判決，量處適當之刑等語（本院768卷第299、426頁），並提出臺灣嘉義地方法院103年度訴字第346號判決書1份（本院768卷第311至316頁）；被告之辯護人主張：請考量①被告對本案犯行均坦承不諱，態度良好，節省相當的司法資源，②被告僅國中畢業，教育程度不高，③被告遭查獲後積極與檢警配合，雖未能因被告供述而查獲毒品來源，但被告有與毒品劃清界線之決心，④被告因生活壓力染上毒癮，只是為了要賺一點吃的才走上販賣一途，但並未透過販毒牟取暴利，金額不高，對象僅2人，且為本有施用毒品之人，未將毒品散布至一般大眾，惡性相對較輕，且被告的販賣行為都是藥腳先主動聯絡被告，被告才消極被動販賣，販賣情節輕微，⑤被告之祖母、繼母、大姑媽身體狀況不佳，都需要被告照顧，⑥被告於同一時期販毒被拆成數案起訴、審理，量刑上顯不利於被告，且被告已有相當刑期需要面對，似無必要再量處過長徒刑，請盡量從輕量刑，以 勵自新 等語（本院768卷第298至300、317至325、425至426頁）；被告主張：請從輕量刑，給我機會回去照顧家人等語（本院768卷第299、426頁）。暨被告自陳：未婚、無子女、入監前做板模、國中畢業，需要扶養阿嬤，我繼母癱瘓插管、大姑有精神病，希望鈞院從輕量刑，讓我回去照顧家人等語（本院768卷第297、424頁），並提出被告戶籍謄本、工作證明、被告家人之診斷證明書、清寒證明書及身心障礙證明等資料影本（本院768卷第301至310頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（即附表一「所犯罪名及宣告刑」欄）。復審酌被告目前尚有另案偵查中，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為據，且被告及其辯護人均表示：被告目前涉犯之販賣毒品案件都是同一時期，卻拆成數案件審理，請先不要合併定刑，待其全部案件審結後再定刑等語（本院768卷第296、299、324、425至426頁），則考量被告所犯本案及他案日後可能得以合併定應執行刑，本院爰不就本案數罪定應執行刑。
三、沒收部分：㈠關於毒品違禁物及供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制
條例第18條第1項前段、第19條第1項之要件者，應優先適用各該條之規定，沒收銷燬或沒收之，且供販賣毒品所用之物，沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限。毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物或欠缺沒收必要等，則應回歸刑法總則之規定。㈡按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
⒈查扣案如附表三編號2之粉末9包含有第一級毒品海洛因成分
，附表三編號3之粉末9包則含有第二級毒品甲基安非他命成分（詳細鑑驗結果如附表三編號2、3所示），復經被告供稱：海洛因是我自己施用的，與本案販賣無關，跟當天扣到的甲基安非他命一起買來自己施用，但我只有賣甲基安非他命，沒有賣海洛因；被查獲的甲基安非他命9包當初買進時是想說自己施用；被查獲當天蔡慶鴻聯絡我，要買1,000元甲基安非他命，我們有先用電話聯絡講好買什麼東西，蔡慶鴻叫我去他家，就被警察抓到等語（本院卷768第268至269、292至293、422至423頁），可知附表三編號2之海洛因9包與其附表一編號4之持有第一級毒品犯行相關，附表三編號3之甲基安非他命9包則與其附表一編號5之販賣第二級毒品未遂之犯行相關，故附表三編號2、3之毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝前開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，有微量海洛因、甲基安非他命沾附其上無法析離，應與海洛因、甲基安非他命一併宣告沒收銷燬之。至鑑定機關因鑑驗取用部分，既已用罄，則毋庸宣告沒收銷燬。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告販賣毒品之各次所得詳如附表一編號1至3「交易數量及金額」欄所載，業據其供陳明確（本院768卷第292至293、295至296頁），而前開犯罪所得既均未經扣案，應依刑法第38條之1第1項規定，均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有所明定。
⒈查扣案如附表三編號1所示之電子磅秤1臺，業經被告供稱：
是販賣毒品時用來秤重的等語（本院768卷第286頁），可知為供其本案附表一編號1至3、5販賣第二級毒品所用之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
⒉未扣案之OPPO廠牌行動電話（含搭配使用門號0000000000號
晶片卡1張），為被告所有，供其犯本案附表一編號1至3、5販賣第二級毒品罪聯絡所用之工具，業經被告供陳在卷（本院768卷第296頁），被告固稱：跟女友吵架，手機被女友拿走了等語（本院768卷第296頁），故上開行動電話未經扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，且依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官陳淑香追加起訴，檢察官蔡少勳、張雅婷到庭執行職務。
中華民國112年12月11日
刑事第七庭審判長法官簡廷恩
法官張恂嘉法官鄭苡宣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月11日
書記官陳智仁附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：本案犯罪事實附表編號購買者交易時間交易地點交易方式交易數量、金額(新臺幣)所犯罪名及宣告刑證據方法及出處備註１蔡佳樹111年5月31日晚間8時24分後某時雲林縣北港鎮民樂路與民政路交岔路口之建國國中後門在左列時地以一手交付日用品一手交付甲基安非他命之方式，販賣甲基安非他命1包予蔡佳樹完成交易。①甲基安非他命1包②價值1,000元之日用品（有收到；起訴書誤載為900餘元，業經公訴檢察官當庭更正）吳添和販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年參月 。㈠證人蔡佳樹之證述：⒈於111年7月19日之警詢筆錄（偵9431卷第33至47頁）⒉於111年11月21日檢察官前經具結之訊問筆錄（偵9431卷第133至135頁，結文：第143頁）㈡指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙（偵9431卷第23至27、49至52頁）㈢臺灣雲林地方法院111年6月28日雲院宜刑清決111年度聲監可字第44號函1紙（偵9431卷第53頁）㈣111年度聲監字第212號、聲監續字第361、425號通訊監察書各1紙（偵9431卷第55至60頁）㈤通訊監察譯文1份（偵9431卷第17至20頁，詳見附表二）起訴書犯罪事實一；事實欄一、㈠２蔡佳樹111年7月2日清晨5時6分後某時雲林縣北港鎮仁愛路與仁愛一街附近路邊在左列時地以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安非他命若干予蔡佳樹完成交易。①甲基安非他命若干②交易金額2,000元（有收到）吳添和販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。㈠證人蔡佳樹之證述：⒈於111年7月19日之警詢筆錄（偵9431卷第33至47頁）⒉於111年11月21日檢察官前經具結之訊問筆錄（偵9431卷第133至135頁，結文：第143頁）㈡指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙（偵9431卷第23至27、49至52頁）㈢臺灣雲林地方法院111年6月28日雲院宜刑清決111年度聲監可字第44號函1紙（偵9431卷第53頁）㈣111年度聲監字第212號、聲監續字第361、425號通訊監察書各1紙（偵9431卷第55至56至60頁）㈤通訊監察譯文1份（偵9431卷第17至20頁，詳見附表二）起訴書犯罪事實一；事實欄一、㈠３蔡慶鴻111年6月28日晚間7時30分許雲林縣○○鎮○○路000號之蔡慶鴻住處在左列時地以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1包予蔡慶鴻完成交易。①甲基安非他命1包②交易金額1,000元（有收到）吳添和販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年玖月。㈠證人蔡慶鴻於111年9月5日之警詢筆錄（偵9547卷第107至111頁）㈡被告與證人蔡慶鴻之手機翻拍畫面截圖張（偵9547卷第109頁）㈢雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表各1份（偵9547卷第117至123頁）㈣扣押物品收據1紙（偵9547卷第125頁）㈤雲林縣警察局北港分局111年12月2日雲警港偵字第1110017716號函暨所附員警職務報告1份（偵9547卷第229至231頁）㈥雲林縣警察局北港分局111年10月8日雲警港偵字第1110014364號函檢附衛生福利部草屯療養院111年7月15日草療鑑字第1110700223號鑑驗書各1紙（毒偵卷第177、181至183頁）㈦法務部調查局濫用藥物實驗室111年12月20日調科壹字第11123021940號鑑定書1紙（毒偵卷第227頁）㈧搜索及扣案物照片8張（毒偵卷第45至51頁）追加起訴書犯罪事實㈠；事實欄一、㈠４吳添和111年7月2日某時雲林縣口湖鄉某魚塭在左列時地向真實姓名、年籍不詳之人同時購入如附表三編號2、3所示之海洛因9包及甲基安非他命9（為附表一編號5之犯行吸收），而非法持有海洛因。無吳添和持有第一級毒品，處有期徒刑柒月。㈠雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表各1份（偵9547卷第117至123頁）㈡扣押物品收據1紙（偵9547卷第125頁）㈢雲林縣警察局北港分局111年12月2日雲警港偵字第1110017716號函暨所附員警職務報告1紙（偵9547卷第229至231頁）㈣雲林縣警察局北港分局111年10月8日雲警港偵字第1110014364號函檢附衛生福利部草屯療養院111年7月15日草療鑑字第1110700223號鑑驗書各1紙（毒偵卷第177、181至183頁）㈤法務部調查局濫用藥物實驗室111年12月20日調科壹字第11123021940號鑑定書1紙（毒偵卷第227頁）㈥搜索及扣案物照片8張（毒偵卷第45至51頁）追加起訴書犯罪事實㈡；事實欄一、㈡５蔡慶鴻000年0月0日下午4時30分許雲林縣○○鎮○○路000號之蔡慶鴻住處被告於於000年0月0日下午3時48分許，與蔡慶鴻用電話聯絡，雙方談妥被告以1,000元之價格販賣甲基安非他命1包予蔡慶鴻，惟被告於000年0月0日下午4時30分許，在雲林縣○○鎮○○路000號之1建物前遭警查獲而交易未遂（詳如事實欄㈡所載）。①甲基安非他命1包②交易金額1,000元（交易成功前遭警查獲，止於未遂)吳添和販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。㈠證人蔡慶鴻於111年9月5日之警詢筆錄（偵9547卷第107至111頁）㈡被告與證人蔡慶鴻之手機翻拍畫面截圖（偵9547卷第109頁）㈢雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表各1份（偵9547卷第117至123頁）㈣扣押物品收據1紙（偵9547卷第125頁）㈤雲林縣警察局北港分局111年12月2日雲警港偵字第1110017716號函暨所附員警職務報告1紙（偵9547卷第229至231頁）㈥雲林縣警察局北港分局111年10月8日雲警港偵字第1110014364號函檢附衛生福利部草屯療養院111年7月15日草療鑑字第1110700223號鑑驗書各1紙（毒偵卷第177、181至183頁）㈦法務部調查局濫用藥物實驗室111年12月20日調科壹字第11123021940號鑑定書1紙（毒偵卷第227頁）㈧搜索及扣案物照片8張（毒偵卷第45至51頁）追加起訴書犯罪事實㈡；事實欄一、㈡附表二：111訴768部分（附表一編號１、２）之通訊監察譯文監察門號：0000-000000號（持用人：蔡佳樹）非監察門號：0000-000000號（持用人：吳添和）編號１開始時間監察號碼(A)呼叫方向非監察號碼（B）通話内容基地台位置卷證出處①111年5月31日晚間6時15分43秒0000000000→0000000000A：喂B：喂A：你不是說下班打給你B：你下班了嗎A：下班了怎樣B：在哪A：我剛過橋而已B：來我家A：去你家，放心我不會讓人知道你在哪裡B：給知道沒關係啦，沒有很怕A：你知道 阿幹 怎樣，見面再跟你說B：你要帶錢過來喔A：我等叫我老闆匯給我，我馬上去領，我剛下班，我老闆拿垃圾去丟B：好啦好啦000000000000000(0G)雲林縣○○鎮○○里○○路000號偵9431卷第17頁②111年5月31日晚間7時54分42秒0000000000←0000000000B：喂老大，你要來了嗎A：我在洗澡，等我洗好澡，就過去，有人要找你B：好啦好啦A：要1B：錢你老闆寄過來了嗎A：還沒，我等打給他，我現在洗澡洗一半B：快喔快喔，我有事情要出去A：你要去哪裡B：你趕快來就對了A：我知道，我洗到一半，我朋友等等會在後門B：好啦A：他要1B：好業者未提供偵9431卷第17至18頁③111年5月31日晚間8時13分40秒0000000000→0000000000B：喂A：你澎澎要什麼顏色B：什麼A：你澎澎要什麼顏色B：要紅色A：紅色?跟大包洗衣粉B：大包洗衣粉A：我褲子穿好就可以出門，我朋友在廟口，我過去拿錢，就可以去找你B：你現在在哪裡A：我現在在家裡，我吹好頭髮，我跟我朋友約在全家外面等我，他已經了B：我在哪裡等你A：你不是說在家等你B：我不是要拿那個過去找你A：恩B：錢呢A：傢伙B：對對對，那錢呢A：對阿B：錢你老闆給你了嗎A：我等等取領就有了，他匯款好了B：他匯好了喔A：我等等要買什麼B：你來我家我在跟你說我在哪裡A：在你家附近嗎B：恩恩A：我可以進去嗎B：為什麼不能進來，我在一個小木屋裡面A：小木屋?我不知道，等等見面再說，看怎樣我打給你B：快點A：我衣服穿好就可以出門，你說粉紅色大罐喔B：恩恩，在加倍洗衣粉A：再買飮料跟餅乾B：沒有買飮料跟香菸就好，其他都不用A：我也要喝B：好000000000000000(0G)雲林縣○○鎮○○里○○路000號偵9431卷第18至19頁④111年5月31日晚間8時24分26秒0000000000→0000000000A：喂，我要去哪裡找你B：你在哪裡A：我東西買好了，我在華勝路B：來建國後門這裡A：蝦B：建國後門A：靠邀你不是說你家，我闖紅燈了，建國後門嗎B：對建國後門000000000000000(0G)雲林縣○○鎮○○里○○路0號偵9431卷第19頁監察門號：0000-000000號（持用人：蔡佳樹）非監察門號：0000-000000號（持用人：吳添和）編號２開始時間監察號碼(A)呼叫方向非監察號碼（B）通話内容基地台位置卷證出處111年7月2日凌晨5時6分34秒0000000000→0000000000B：喂 安怎 A：你在哪裡B：要幹嘛A：2張B：蝦A：2張B：你在哪裡，你來找我A：你在哪裡B：武財廟A：這麼遠喔B：黑阿，你有一下，我多給你A：好我等打給你LINE000000000000000(0G)雲林縣○○鎮○○里○○路000號偵9431卷第20頁附表三：112訴187部分之扣案物附表編號項目數量所有人是否沒收內容１電子磅秤1臺吳添和是，供附表一編號1至3、5犯行所用之物①112年度保管檢字1593-1號②被告之自白（本院768卷第286頁）２第一級毒品海洛因9包吳添和是，均沒收銷燬①112年度保管檢字1593-2號②均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.71公克，驗餘淨重0.71公克。③法務部調查局濫用藥物實驗室111年12月20日調科壹字第11123021940號鑑定書1紙（毒偵卷第227頁）３第二級毒品安非他命9包吳添和是，均沒收銷燬①112年度保管檢字1593-3號②檢出甲基安非他命，驗前總淨重1.9723公克，驗後總淨重1.8397公克。③衛生福利部草屯療養院111年7月15日草療鑑字第1110700223號鑑驗書1紙（毒偵卷第181至183頁）