裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第276號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃政雄 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第405號中華民國96年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第7559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈為經管制之違禁物，未經許可不得受寄藏匿，仍基於寄藏之犯意，於民國（下同）92、93年間某日，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，受據稱為「 陳通成 」之不詳年籍男子委託，為其寄藏具殺傷力之仿BERETTA改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹把（含彈匣1個）及9mm口徑制式子彈4顆於其放其上址住處內。嗣95年12月16日凌晨
1時15分許，甲○○因邱姓、謝姓2名少年（姓名、年籍均詳卷）間所生糾紛，受綽號「 振振 」之不詳姓名男性友人邀集，與 邱致圍 、 李金龍 （2人已經原審同案不受理判決確定）等人共同前往位在屏東縣○○鄉○○路○○○號之1之「金格小吃部」參與談判，旋與邱姓少年等人發生肢體衝突（涉犯共同傷害部分業經撤回告訴），詎甲○○竟基於恐嚇危害安全之犯意，持預藏之上開手槍、子彈對空擊發4槍而達其以加害生命、身體之事恐嚇他人之目的，致生危害於安全，嗣為警到場處理而扣得已經擊發之前述制式子彈彈殼4枚，並於稍後即同日（95年12月16日）上午6時55分許，循線在其上址住處查獲，並扣得前開改造手槍1把（含彈匣1個）。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件原判決所引用之各項證據，包括傳聞證據、非傳聞證據、法律規定例外之傳聞證據，因檢察官、被告及其選任辯護人均同意可作為證據，且未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，本院審酌證據作成之情況，認為以之作為證據係屬適當，認應得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○對其於前揭時地為「陳通成」寄藏改造手槍、制式子彈，並因受朋友之邀，持該槍彈與邱致圍、李金龍等人前往參與他人談判，衝突間持以對空擊發以示威嚇之事實，業據其於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即與被告共同前往談判之邱致圍、李金龍及事發時在場之證人 謝佳容 、 康家菱 、謝柏澍、 張美津 於警詢中證述意旨相符，復有扣案改造手槍1把（含彈匣1個）、彈殼4枚足資佐證；而該槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，能單動（無法複動）扣動板機，可擊發適用子彈，認具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），及已擊發並研判射自同一槍枝之口徑9mm制式子彈彈殼，有該局96年1月18日刑鑑字第0960000192號、96年1月30日刑鑑字第0960000191號槍彈鑑定書各1份附卷可參，被告甲○○自白核與事實相符，自堪信為真實。被告於本院審理時雖辯稱：伊是因對方衝過來要打伊，伊為了自衛才舉槍對空射擊，目的只是要嚇阻他們衝過來，應無恐嚇之犯意云云。然查，由被告及上開證人等在警詢時之供詞相互勾稽，本案係因謝佳容欲與男友乙○○分手，相約在金格小吃部談判，謝佳容將情告知其朋友邱致圍，邱致圍再由其本人或透過朋友邀約被告及他人約7、8人前往該小吃部，到場後，一言不合，邱致圍、李金龍等即將乙○○毆打受傷倒地，乙○○友人欲予還擊時，被告即開槍嚇阻等情，應無疑義，足見本件糾紛是先由被告之一方先行挑釁出手毆擊對方，即或對方予以反擊，亦屬互毆，被告豈能主張正當防衛，是被告上開辯解要係事後諉責避就之詞，不足採信，其罪證已其明確，犯行洵堪認定。
二、按可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及其所使用，具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，同條例第5條定有明文。核被告甲○○所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第
1項之未經許可，寄藏可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項、第1項之未經許可寄藏子彈罪，及刑法第305條恐嚇危害安全罪（起訴書論告欄漏載，經公訴人於原審審理期日當庭補正；詳原審卷第49頁審理筆錄）。槍砲彈藥刀械管制條例規定雖於94年1月26日修正，嗣其關於罰金等部分所適用之刑法總則規定，亦於94年2月2日修正公布，95年7月1日起生效施行，惟槍砲彈藥刀械管制條例規定之持有及寄藏槍枝罪，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○最初受託寄藏手槍之時間為92、93年間，雖係在前開槍砲彈藥刀械管制條例及其罰金部分應適用之刑法總則規定修正公布施行前，然其寄藏行為繼續至95年12月16日始被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。被告甲○○同時寄藏具有殺傷力之制式子彈4顆，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合之例，擇一處斷。又其所犯未經許可寄藏可發射子彈，具有殺傷力改造手槍罪，與未經許可寄藏子彈罪，係以一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合之例，從一重之未經許可寄藏可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告甲○○犯上開寄藏改造手槍罪及恐嚇危害安全罪，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件有異，為數罪，應分論併罰之。
三、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第1項、第12條第4項、第1項、刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第11條，審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪手段、對於法益所生侵害之程度，其為00年0月00日出生、受有二專肄業教育程度、業工之人，有警詢年籍等資料在卷可稽，前未曾因犯罪經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，素行尚可，並考量其所犯寄藏改造手槍、制式子彈罪之寄藏槍彈數量，持以介入他人談判，並於多名青、少年衝突混亂中擊發以示威嚇，對於社會治安及法益所生危險之程度非輕，及其犯罪後，於法院審理時，均能坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處被告未經許可寄藏改造手槍罪有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣20萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，就恐嚇罪部分，則科處有期徒刑10月，並以被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯刑法第305條恐嚇罪部分，既經諭知未逾
1年6月之有期徒刑，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，就該部分減其刑期2分之1，並與其餘不予減刑部分，定應執行之刑。為有期徒刑3年6月。又以扣案仿BERETTA半自動手槍製造之玩具槍所改造，並具有殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號），為依法不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。另扣案已經擊發之制式子彈彈殼4枚，既已經使用而不具擊發能力，喪失違禁物之性質，敍明不另為沒收之諭知。原審認事用法皆無不合，量刑亦稱允當，被告上訴否認犯恐嚇罪，並指摘原判決就寄藏改造手槍罪量刑太重，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
本件判決恐嚇罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月16日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
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