裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年訴字第1029號刑事判決
裁判日期：民國98年01月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度訴字第1029號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人嚴庚辰律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第七九四０號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一編號一至編號五所示販賣第二級毒品拾捌罪，各處如附表一編號一至編號五所示之刑。又犯如附表二所示轉讓禁藥罪貳罪，各處如附表二編號一至編號二所示之刑。應執行有期徒刑玖年；未扣案如附表編號一至編號五所示因販賣第二級毒品所得共計新臺幣貳萬玖仟元及未扣案行動電話壹具（門號0000000000號；含SIM卡壹枚），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），不得非法販賣、轉讓：㈠竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話做為聯絡工具，於接獲如附表一所示購毒者之電話後，再於如附表一所示時間持往如附表一所示之地點交付予如附表一所示之購買者，而以如附表一所示之價格，販賣第二級毒品安非他命予如附表一所示者得手，其各次販賣所得金錢均供己向上手購買安非他命所用，並從中賺取可供自己施用份量之安非他命。㈡另基於轉讓禁藥之犯意，於附表二之時、地，先後無償轉讓如附表二所示之禁藥安非他命二次予其友人 溫景富 。嗣於民國九十七年十一月十九日中午十二時許，在嘉義市興村里江南世家一一九號前，為警拘提到案，而查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。查被告甲○○及辯護人於言詞辯論終結前，對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且被告就被訴罪嫌均坦承犯行，故採納上開證據方法，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及同法第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上開事實均坦承不諱（見本院卷第40頁、第41頁），亦與證人 葉雅鴻 、 羅仁杰 、 沈明通 、 劉文 達、 何坤龍 、溫景富警詢時及偵查中之證詞、證人 侯登馨 警詢時之證詞互核相符，復有嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、嘉義縣警察局執行通信監察譯文、通聯調閱查詢單各六份、臺灣嘉義地方法院檢察署通訊監察聲請書、本院九十七年度聲監字第三六九號、九十七年度聲監續字第二七八號監察書各乙份附卷可稽，均足資擔保被告於本院審理時所為之上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。而安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理；且被告於本院審理時供承：伊於購得安非他命後從中抽取供己吸食之份量，再將其餘安非他命以原購得價格再販賣出去（見本院卷第69頁）等語明確，堪認被告如附表一各次販賣安非他命之行為，確有從中牟取差額利潤之意圖甚明。此外，被告就上開犯罪事實一之㈡部分於本院訊問時供承：伊與證人溫景富自國中即為好友，而證人溫景富來伊住處時會向伊要安非他命施用，伊就會拿出來給他免費施用（見本院卷第15頁、第16頁）等語明確，核與證人溫景富於警詢時及偵查中之證述情詞一致，故堪認被告就其提供如附表二所示之安非他命予證人溫景富所施用係基於無償移轉所有權之意思所為無疑。綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣及轉讓安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
三、按安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，此觀毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定甚明。故核被告上開犯罪事實一之㈠部分所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。次按安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十六年度臺上字第三五八二號判決、九十六年度臺非字第二九六號判決意旨參照）。而被告上開犯罪事實一之㈡部分非基於營利意圖而移轉毒品所有權行為，係屬毒品危害防制條例及藥事法所定之轉讓行為無誤；參以被告僅因其與證人溫景富為好友而在其居所內轉讓安非他命予證人溫景富立即施用，衡情被告轉讓之數量顯然不逾淨重十公克，且亦無其他證據足以證明被告轉讓予證人溫景富之安非他命數量淨重十公克；而被告所轉讓之安非他命數量既未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定之加重其刑標準，是其轉讓安非他命之犯行，自應適用藥事法論處。故核被告上開犯罪事實一之㈡所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。又被告各次販賣及轉讓第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應分別為販賣及轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開販賣第二級毒品罪十八罪及轉讓禁藥二罪間，行為分殊、犯意各別，均應分論併罰。爰審酌被告高中畢業之智識程度、尚無前科之素行，並衡酌被告罔顧毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事販賣及轉讓毒品犯行，助長毒害擴散，其行為可議，然念及其販賣及轉讓毒品之次數及數量，以及其犯罪後於本院審理時坦承全部犯行，並表悔意，接受裁判犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。查未扣案如附表一數量欄所示之金額，分別為被告因販賣毒品所得之財物，而未扣案門號0000000000號行動電話一具，為被告所有，且為其販賣第二級毒品所用之物，此據被告供承在卷（見本院卷第63頁、第68頁），均應分別依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。至如附表一編號一所示其中被告於九十七年十月十四日販賣安非他命予證人葉雅鴻部分，總價原為四千元，然其中三千元證人葉雅鴻係以先前對於被告之三千元債權抵償被告該次販賣安非他命之價金，該部分並無實際財物之交付，此據被告供承在卷（見本院卷第64頁），是被告取得抵銷該三千元債務之財產利益部分自無庸宣告沒收（最高法院八十九年度臺上字第一二四四號判決參照），附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳則銘庭執行職務。
中華民國98年1月23日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官凃啟夫法官曾宏揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年1月23日
書記官陳慶昀附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表一：販賣第二級毒品安非他命部分┌──┬────┬────────┬──────────┬───────┬───────┐│編號│購買者│日期時間│地點│數量金額│宣告刑││││││（新臺幣）││├──┼────┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│一│葉雅鴻│97年9月3日下午5│嘉義縣○○鄉○○路路│1,000元之安非│有期徒刑柒年參││││時許。│口處。│他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││壹仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年9月9日晚上9│同上。│2,000元之安非│有期徒刑柒年肆││││時30分許。││他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││貳仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年9月12日下午6│同上。│1,000元之安非│有期徒刑柒年參││││時許。││他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││壹仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年9月29日下午2│嘉義縣中埔郵局。│2,000元之安非│有期徒刑柒年肆││││時43分許後某時。││他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││貳仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年9月29日下午5│嘉義縣頂六國小前。│2,000元之安非│有期徒刑柒年肆││││時30分許。││他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││貳仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年10月14日晚上│嘉義縣○○鄉○○路路│4,000元之安非│有期徒刑柒年參││││9時30分許。│口處。│他命（其中1,00│月；未扣案行動││││││0元以現金交付│電話壹具（門號││││││，其餘3,000元│0000000000號；││││││證人葉雅鴻以債│含SIM卡壹枚）││││││權抵償）。│及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││壹仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│├──┼────┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│二│羅仁杰│97年8月30日晚上8│嘉義縣中埔鄉 佳祿保齡 │2,000元之安非│有期徒刑柒年肆││││時許。│球館。│他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││貳仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年9月1日中午某│嘉義縣中埔鄉電信局前│1,000元之安非│有期徒刑柒年參││││時。│。│他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││壹仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年10月1日中午│同上。│500元之安非他│有期徒刑柒年貳││││12時許。││命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││伍佰元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│├──┼────┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│三│沈明通│97年9月12日下午4│嘉義市軍輝橋旁某處。│2,000元之安非│有期徒刑柒年肆│││（由劉文│時38分許。││他命。│月；未扣案行動│││達協助沈││││電話壹具（門號│││明通與被││││0000000000號；│││告聯絡）││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││貳仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年9月27日晚上8│不詳。│1,000元之安非│有期徒刑柒年參││││時22分許後某時。││他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││壹仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年10月1日下午6│嘉義市軍輝橋旁某處。│1,000元之安非│有期徒刑柒年參││││時許。││他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││壹仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│├──┼────┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│四│何坤龍│97年8月30日下午3│嘉義縣中埔鄉隆興村汴│1,500元之安非│有期徒刑柒年參││││時4分許後某時。│頭阿里山公路旁某處。│他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││壹仟伍佰元，均│││││││沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時│││││││，追徵其價額，│││││││或以其財產抵償│││││││之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年9月19日下午6│嘉義市軍輝橋上。│2,000元之安非│有期徒刑柒年肆││││時6分許後某時。││他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││貳仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年9月27日下午3│嘉義縣中埔鄉隆興村某│3,000元之安非│有期徒刑柒年伍││││時許。│工地旁。│他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││參仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年10月19日晚上│嘉義縣水上鄉東西向快│1,000元之安非│有期徒刑柒年參││││10時許。│速道路水上交流道下。│他命。│月；未扣案行動│││││││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││壹仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│├──┼────┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│五│侯登馨│97年8月31日下午5│在嘉義市興村里江南世│2,000元之安非│有期徒刑柒年肆││││時47分許後某時。│家一一九號四樓之二之│他命。│月；未扣案行動│││││被告租屋處樓下。││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││貳仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼───────┤│││97年9月21日晚上│同上。│3,000元之安非│有期徒刑柒年伍││││10時5分許後某時││他命。│月；未扣案行動││││。│││電話壹具（門號│││││││0000000000號；│││││││含SIM卡壹枚）│││││││及因販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣│││││││參仟元，均沒收│││││││，如全部或一部│││││││不能沒收時，追│││││││徵其價額，或以│││││││其財產抵償之。│└──┴────┴────────┴──────────┴───────┴───────┘附表二：轉讓禁藥安非他命部分：
┌──┬────┬───────────┬──────────┬───┬────────┐│編號│受讓者│日期時間│地點│數量│宣告刑│├──┼────┼───────────┼──────────┼───┼────────┤│一│溫景富│97年9月13日晚上9時許。│嘉義縣中埔鄉中埔村中│約施用│有期徒刑柒月。│││││埔13號之被告居所內。│幾口之│││││││份量。││├──┼────┼───────────┼──────────┼───┼────────┤│二│溫景富│97年9月15日晚上9時許。│同上。│同上。│有期徒刑柒月。│└──┴────┴───────────┴──────────┴───┴────────┘