裁判字號：臺灣基隆地方法院103年訴字第425號刑事判決
裁判日期：民國103年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決103年度訴字第425號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告曹志誠選任辯護人陳炎琪律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第162號、第632號），暨移送併辦（102年度偵字第4713號），本院判決如下：
主文
一、曹志誠共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表一編號㈣至㈤、附表二編號㈠至㈧所示之物，均沒收之；未扣案如附表一編號㈥所示金額，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
二、曹志誠持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號㈠所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表一編號㈡至㈢所示之物，均沒收之。
事實
一、曹志誠明知甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine，《俗稱搖頭丸》，下稱MDMA）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命），係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，且分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所公告之第二級毒品、第三級毒品，愷他命並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）依管制藥品管理條例第3條核定公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第
1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，未經許可，依法不得持有（愷他命不得持有純質淨重20公克以上）、販賣，詎曹志誠與 高皓凡 、 高亦暐 及 楊佳裕 （高皓凡、高亦暐及楊佳裕3人共同販賣第三級毒品予 黃嘉瑋 之犯行，經本院以102年度訴字第544號、第598號、第724號判決分別判處有期徒刑2年6月、3年、2年6月，上訴後，復經臺灣高等法院以103年度上訴字第1027號判決上訴駁回，再經最高法院103年度台上字第3651號判決上訴駁回而確定在案）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，於民國102年3月25日由高皓凡出面承租基隆市○○區○○路○○○號3樓A1室作為藏毒及分裝之處所，曹志誠則於同年4月5日左右向 楊閔翔 （警方追查中，尚未查獲移送偵辦）以新臺幣（下同）20萬元代價，購入約1000公克 之愷 他命，楊閔翔併贈送如附表一編號㈠所示內含第二級毒品甲基安非他命及MDMA之錠劑（下稱搖頭丸）113顆及神仙水22瓶（內含第三級毒品bk-MDMA成份，驗前總純質淨重4.84公克）給曹志誠，曹志誠即將購入之愷他命置於上開基隆市○○路的租屋處待出售牟利。曹志誠另基於持有第二級毒品供施用之犯意，將楊閔翔贈送之113顆搖頭丸置於上開租屋處，以供己用而持有之。俟於102年4月17日16時42分許，黃嘉瑋使用0000000000門號，撥打高亦暐持用之行動電話0000000000門號，聯繫毒品交易事宜，於同日16時43分許，高亦暐以上開行動電話撥打予高皓凡所使用之行動電話0000000000門號，告知黃嘉瑋欲購買愷他命之情後，再於同日16時48分許，轉告並介紹黃嘉瑋至其與高皓凡所承租同住之基隆市○○區○○街○○○號9樓租屋處地下一樓之「山海觀」社區8號停車場交易毒品，於同日17時2分，高皓凡前往租屋處樓下停車場與黃嘉瑋碰面後，指示黃嘉瑋搭載其前往基隆市中正區「新樂戲院」附近，並於同日17時28分許，獨自前往上開義二路租屋處取出重約100公克之愷他命1大包，再返回黃嘉瑋車內，以新臺幣22,000元之價格，販賣重約100公克之愷他命予黃嘉瑋。事後由高皓凡及楊佳裕各抽取1,000元作為販賣愷他命之報酬，再由楊佳裕將剩餘價金20,000元交付予曹志誠分配。嗣因民眾檢舉，為警於102年4月18日上午9時50分許至上開義二路租屋處臨檢，扣得曹志誠所有命不知情之 施啟倫 置放於同樓B1室之如附表一編號㈠至㈤所示之物。另警方接獲高皓凡、高亦暐販毒之情資，遂依通訊保障及監察法之相關規定，聲請核發通訊監察書，就高亦暐、高皓凡使用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於102年6月5日上午8時40分許，在高皓凡與高亦暐同住之基隆市○○街○○○號9樓租屋處，將拘提二人到案，於同日下午4時許，拘提楊佳裕到案，並經警於基隆市○○街○○○號9樓、基隆市○○路○○號6樓實施搜索，分別扣得曹志誠、高皓凡、高亦暐所有供販賣第三級毒品愷他命所用之如附表二編號㈠至㈣所示之物、預備供販賣第三級毒品愷他命所用之如附表二編號㈤至㈧所示之物，而悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官暨檢察官自動簽分偵查後起訴。
理由
壹、程序事項（關於證據能力）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，公訴人、被告曹志誠及辯護人於準備程序、審判期日，對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據（詳後述），公訴人、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，因此本判決所引用之證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定訊據被告曹志誠就上開犯罪事實，於檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見102年度偵字第4713號卷【下稱第4713號偵查卷】第123至126頁、第131頁、第202頁、第217至219頁；103年度偵字第162號卷【下稱第162號偵查卷】第81頁背面至83頁；本院卷第202頁背面、第345頁），且其自白：
㈠核與證人即共犯高皓凡、高亦暐及楊佳裕之證述大致相符（
見第4713號偵查卷第9至14頁、第41至44頁、第123至126頁、第145頁、第169頁、第183頁背面、第194頁；102年度偵字第2283號卷二【下稱第2283號偵查卷二】第62頁背面至63頁、第81頁背面至83頁、第99頁、第212至215頁、第231頁），且據證人即購毒者黃嘉瑋、證人施啟倫於警詢、檢察官偵訊時具結證述在卷（見第2283號偵查卷二第115頁背面至116頁背面、第132至133頁；102年度毒偵字第777號卷【下稱第777號毒偵卷】第11至25頁、第95頁；102年度他字第945號卷第33頁）。
㈡並有本院102年度聲監字第145號、102年度聲監續字第404號
通訊監察書暨電話附表（見102年度偵字第2283號卷一【下稱第2283號偵查卷一】第145至148頁）、通訊監察譯文（見第2283號偵查卷二第74至75頁）、通聯調閱查詢單（見第2283號偵查卷一第50頁、第60頁）、基隆市○○區○○路○○○號3樓A1室之房屋租賃契約書（見102年度交查字第312號卷第2至8頁）以及基隆市警察局第二分局信六路派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見第777號毒偵卷第39至50頁）、附表一編號㈠至㈤所示之扣案物品照片（見第777號毒偵卷第60至74頁、第97頁；本院卷第209至214頁）、交通部民用航空局航空醫務中心102年5月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見第777號毒偵卷第105頁）、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見第2283號偵查卷一第118至120頁、第123至125頁）等件在卷可佐。
㈢復有本案如附表一編號㈠至㈤所示之物及共犯高皓凡、高亦
暐及楊佳裕3人另案（即事實欄所述臺灣高等法院103年度上訴字第1027號，下稱共犯另案）如附表二編號㈠至㈧所示之物扣案可資佐證。扣案如附表一編號㈠所示之綠色、米白色圓形藥錠113顆，檢出甲基安非他命、MDMA成分，有內政部警政署刑事警察局102年5月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可稽（見第777號毒偵卷第101頁）。
㈣又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，本件販賣約100公克愷他命予黃嘉瑋，價金係22,000元，核屬有償交易，由共犯高皓凡及楊佳裕各抽取1,000元，剩餘之20,000元再交由被告分配等情，此據共犯高皓凡、高亦暐及楊佳裕
3人供述明確，且為被告於本院審理時所肯認（見本院卷第
232頁），足認共犯高皓凡及楊佳裕販賣愷他命與證人黃嘉瑋時，主觀上有藉此以獲取利益之意圖甚明，被告既與共犯高皓凡、楊佳裕有販賣毒品之犯意聯絡，當與共犯高皓凡及楊佳裕同有營利之意圖無訛。
㈤是依上開證人之證述內容及卷附之各項文書、證物等補強證
據已足資擔保被告所為之前開任意性自白之真實性，按刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠愷他命之性質及本案論罪相關說明
1.行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，屬藥事法所規範「藥品管理」之「藥品」；又藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨）。另依行政院歷年來公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命雖尚未列屬前開藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，然依行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函示意旨，藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
愷他命成分，應屬藥品管理，雖截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌（最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意旨）；又第三級管制藥品之輸出入、製造，需經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制稱衛生福利部食品藥物管理署，下同）核准，而該局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，目前經核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆，且限由醫師使用等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號、行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0000000000號及99年4月9日FDA管字第0000000000號等函示意旨可考。
而管制藥品需有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條亦定有明文。是合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能（最高法院102年度台上字第2405號、第3104號、第3134號、第3268號、第4073號判決意旨參照）。查本件被告所販賣之愷他命雖未據扣案，然販賣剩餘如附表一編號㈣所示之愷他命為白色晶體（見前引之扣案物照片及毒品鑑定書），並非注射製劑，且無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；另國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告供述係自「楊閔翔」處購得，依卷內證據資料，尚無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命來源以為認定，亦無其他積極證據足認係國外非法輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是依經驗法則判斷，被告販賣之愷他命，應為國內違法製造之「偽藥」，堪予認定。
2.一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；依上述1.之說明，明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪之法定刑均為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；而毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」。故毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依「重法優於輕法」之法理，販賣第三級毒品愷他命，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告因販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人以102年度偵字第4713號移送併辦部分，核與已起訴之販賣第三級毒品部分，事實相同，屬實質上一罪關係，本院自得併予審理。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告與高皓凡、高亦暐、楊佳裕就上開販賣第三級毒品之犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢又被告曾因施用毒品案件，經本院以98年度基簡字第1142號
判決判處有期徒刑3月確定，於99年5月8日執行完畢。再分別因施用毒品案件，經本院①以100年度基簡字第1130號判決判處有期徒刑3月確定；②以100年度基簡字第1215號判決判處有期徒刑4月確定；上開①②案件，嗣經本院以100年度聲字第1087號裁定應執行有期徒刑6月確定，業於101年4月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。經查，被告就販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，有前引之被告於檢察官偵訊、本院準備程序及審判筆錄可參，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告所犯販賣第三級毒品罪所科之刑，同有加重及減輕情形，依法先加重其刑後減輕之。至被告雖主張有供出毒品來源係楊閔翔云云，然警員根據被告所提供毒品來源之資訊偵辦後，並未因而查獲且未移送偵辦等情，業據證人即承辦員警 蔡秉霖 、 張銘荃 於本院審理時證述明確（見本院卷第225至227頁），並有基隆市警察局第二分局103年8月21日基警二分偵字第0000000000號函暨檢附之職務報告（見本院卷第236至260頁）、同分局103年10月16日基警二分偵字第00000000000號函（見本院卷第309頁）及本院103年10月29日公務電話紀錄表（見本院卷第337頁）在卷可參，是被告無從援引毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。
㈤而辯護人為被告利益辯護稱：希本院斟酌適用刑法第59條規
定，減輕被告刑度等語。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。本院審酌被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，而被告在適用上述自白減刑規定後，尚難認有科最低度刑仍嫌過重之情形，況且其一次販賣愷他命之數量高達100公克，販毒情節及犯罪情狀並無存有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之處，不應任意跳脫法定刑之範疇，是被告明知刑責嚴竣仍故意違犯，難認有可堪憫恕之情狀，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地；至被告所犯持有第二級毒品罪，法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」之罪，亦難認有情輕法重之情形，自不應適用刑法第59條規定酌減其刑，是辯護人此部分之主張，本院不予採之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康危
害甚鉅，竟非法持有含第二級毒品甲基安非他命及MDMA之錠劑，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，卻共同販賣第三級愷他命予黃嘉瑋施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；惟慮及被告坦承全部犯行，犯後態度良好，又被告持有第二級毒品之數量非鉅，目的係供自己施用，戕害自己身心健康，並未危及他人，兼衡被告自述為國中畢業之智識程度、業工而經濟勉持之家庭狀況（見103年度偵字第632號卷第4頁被告警詢筆錄受詢問人欄）暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就所犯持有第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本件被告所犯上開2罪，分屬不得易科罰金（販賣第三級毒品）與得易科罰金（持有第二級毒品）之罪，依刑法第50條第1項但書第1款之規定不得併合處罰，爰不予應執行刑之諭知。
㈦沒收⒈毒品部分
按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，已予除罪化（嗣毒品危害防制條例於98年5月20日修正後，亦僅針對持有第三級及第四級毒品純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰），惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品且未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、第5252號、96年度台上字第728號、第884號、第5165號、98年度台上字第2889號、第6117號判決意旨）。經查：
①扣案如附表一編號㈠所示之綠色、米白色圓形藥錠共113顆
，檢出甲基安非他命、MDMA成分，有前引之內政部警政署刑事警察局鑑定書1紙在卷可稽，足認前揭扣案物係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品甲基安非他命、MDMA，係屬違禁物無疑，且係被告所有供其持有以供施用等情，業據被告自承在卷（見本院卷第345頁背面），除取樣鑑驗耗失部分（合計取樣4顆共計1.2公克）毋庸沒收銷燬外，上開毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯持有第二級毒品罪所處主刑項下，宣告沒收銷燬之。
②扣案如附表一編號㈣所示白色晶體，係被告與共犯高皓凡、
高亦暐、楊佳裕共同販賣所剩餘，業據被告坦承在卷（見第
162號偵查卷第78頁、本院卷第345頁），抽驗其中編號C10之白色晶體，淨重2.99公克，含有第三級毒品愷他命成分，亦有前引內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可按，是屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，揆諸上開說明，其與盛裝前 開愷 他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依刑法第38條第1項第1款之規定，於所犯販賣第三級毒品罪主文項下，宣告沒收（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收）⒉供犯罪所用或因犯罪所得部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應「以其財產抵償之」，而不發生追徵價額之問題；而共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號及95年度台上字第4975號判決意旨參照）。次按本於共同犯罪行為及罪責共同原則，應由共犯各負全部責任之理論，仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物，惟為避免執行時發生重複沒收情形，若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院89年度台上字第6946號、98年度台上字第7315號判決意旨）。
又國家刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，刑事訴訟判決主文乃法院對於被告起訴案件所為判斷之結論。若應與本案被告就犯罪所得負連帶責任之共同正犯，並非本案受裁判之共同被告，或共犯僅知悉綽號，甚或不知其姓名，則不宜在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶沒收。至於被告犯罪所得應與何等非本案被告之共同正犯連帶沒收，於理由欄說明清楚即可，主文、犯罪事實、理由相互一致，不致造成執行困擾之疑慮（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類第30號提案初步研討結論）。經查：
①共犯高皓凡、高亦暐及楊佳裕另案扣案如附表二編號㈠至㈣
所示之物，係共犯高皓凡、高亦暐、被告所有之物，業據被告及共犯高皓凡、高亦暐及楊佳裕供承在卷，其中附表二編號㈠、㈡所示之物係供共犯高皓凡、高亦暐作為聯繫販賣毒品所用，亦有前引之通訊監察譯文在卷可憑，依共犯責任連帶原則，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯販賣第三級毒品罪所處主刑項下，均諭知宣告沒收。
②被告共同販賣第三級毒品所得如附表一編號㈥所示之金額業
已收訖，業據被告及共犯高皓凡、高亦暐及楊佳裕證述在卷，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予於所犯販賣第三級毒品罪所處主刑項下宣告與共犯高皓凡、高亦暐及楊佳裕連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯高皓凡、高亦暐及楊佳裕之財產連帶抵償之。揆諸上開說明，國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示就犯罪所得與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可，是以高皓凡、高亦暐及楊佳裕雖亦係本案販賣第三級毒品犯行之共同正犯，然並非本件受判決之人，渠所關涉之前揭沒收所述未扣案因販賣第三級毒品所得部分，自不宜在本件主文宣示其應連帶抵償之旨，僅於上開理由欄說明即可。惟判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收、抵償之原則而為執行，不得重覆或過度、超額執行，乃屬當然，併此敘明。
③至扣案如附表一編號㈡所示之黑色盒子、編號㈢所示之紙袋
，係用以盛裝附表一編號㈠之第二級毒品，業據被告自承在卷（見本院卷第203頁背面），並有查獲照片在卷可憑（見第777號毒偵卷第73頁），具防止毒品裸露、潮濕及便利攜帶之功能，暨供藏匿規避查緝之用，與扣案之第二級毒品並無難以析離之情事，屬被告所有且供本案持有第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定在被告所犯持有第二級毒品罪所處主刑項下，均諭知宣告沒收。
⒊供犯罪預備之物部分
按毒品危害防制條例19條第1項雖規定，犯該條例第4條至第
9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但該條規定不及於供犯罪預備之物，是倘供犯罪預備之物，以屬犯人為限，始得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（最高法院94年度台上字第2218號判決意旨）。扣案如附表一編號㈤、共犯另案扣案如附表二編號㈤至㈧所示之分裝袋、塑鏈袋，分別係被告、共犯高皓凡所有，業據被告及共犯高皓凡、楊佳裕供述無誤，各該分裝袋均係空包裝袋，用於放置、包裹毒品，防其裸露、潮濕、便於攜帶，然均尚未使用於包裝第三級毒品之用，係預備供分裝愷他命後再販賣所用之物，上開扣案物，依共犯責任連帶原則，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，於被告所犯販賣第三級毒品罪所處主刑項下，均諭知宣告沒收。
⒋不予沒收之物
至警方雖另扣得紙張1張、筆記本1本、盤子1個、行動電話1支及神仙水22瓶（詳見本院卷第41頁之103年度保字第748號贓證物品保管單編號1、2、3、7所示之物；本院卷第43頁之103年度保字第750號贓證物品保管單編號1所示之物），然與本案犯行無關，經被告 陳明 在卷（見本院卷第203頁背面），查無其他積極確切之證據足以證明與被告本案販賣第三級毒品、持有第二級毒品之犯行相關，均爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國103年11月14日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官李謀榮法官鄭虹真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月14日
書記官洪幸如┌───────────────────────────────────────────┐│附表一：本案應沒收之物│├──┬─────────────┬────┬─────────────────────┤│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈠│含第二級毒品甲基安非他命│113顆(餘│被告所有，供其持有第二級毒品所用（本院103│││及MDMA之錠劑（總驗餘淨重│109顆)│年保字第749號贓證物品保管單編號2、3）│││32.07公克，甲基安非他命驗││（總淨重34.27公克，取樣4顆共1.2公克，總驗│││前總純質淨重0.64公克，MDMA││餘淨重33.07公克，甲基安非他命驗前總純質淨│││驗前總純質淨重15.24公克）││重0.64公克，MDMA驗前總純質淨重15.24公克）│├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈡│黑色盒子│1個│被告所有，供其持有第二級毒品所用（本院103│││││年保字第748號贓證物品保管單編號4）│├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈢│紙袋│1個│被告所有，供其持有第二級毒品所用（本院103│││││年保字第748號贓證物品保管單編號6）│├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈣│第三級毒品愷他命（總驗餘淨│76包│被告所有，供販賣第三級毒品所用（本院103年│││重660.10公克，驗前總純質淨││保字第749號贓證物品保管單編號1）│││重628.95公克）││（驗前總毛重660.22公克，取樣0.12公克，驗餘│││││淨重660.10公克，驗前總純質淨重628.95公克）│├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈤│分裝袋│2只│被告所有，預備供販賣第三級毒品所用（本院│││││103年保字第748號贓證物品保管單編號5）│├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈥│現金22,000元│新臺幣│未扣案，被告及共犯高皓凡、高亦暐及楊佳裕販│││││賣第三級毒品之犯罪所得│└──┴─────────────┴────┴─────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表二：共犯另案（臺灣高等法院103年度上訴字第1027號）應沒收之扣案物│├──┬─────────────┬────┬─────────────────────┤│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈠│TCOKY廠牌行動電話（IMEI序│1支│共犯高皓凡所有，供販賣第三級毒品所用（本院│││號：000000000000000號、含││102年保字第725號贓證物品保管單編號13）│││0000000000門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈡│SAMSUNG廠牌行動電話（IMEI│1支│共犯高亦暐所有，供販賣第三級毒品所用（本院│││序號：000000000000000號、││102年保字第725號贓證物品保管單編號5）│││含0000000000門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈢│電子磅秤│2台│被告所有，供販賣第三級毒品所用（本院102年│││││保字第725號贓證物品保管單編號7、8）│├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈣│電子磅秤│1台│共犯高皓凡所有，供販賣愷他命所用（本院102│││││年保字第725號贓證物品保管單編號1）│├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈤│塑鏈袋│73只│共犯高皓凡所有，預備供販賣第三級毒品所用（│││││本院102年保字第725號贓證物品保管單編號2）│├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈥│大分裝袋│97只│被告所有，預備供販賣第三級毒品所用（本院│││││102年保字第725號贓證物品保管單編號9）│├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈦│中分裝袋│137只│被告所有，預備供販賣第三級毒品所用（本院│││││102年保字第725號贓證物品保管單編號10）│├──┼─────────────┼────┼─────────────────────┤│㈧│小分裝袋│323只│被告所有，預備供販賣第三級毒品所用（本院│││││102年保字第725號贓證物品保管單編號11）│└──┴─────────────┴────┴─────────────────────┘附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。