裁判字號：最高法院103年台上字第598號刑事判決
裁判日期：民國103年03月05日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○三年度台上字第五九八號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告張豊貴
游阿葉沈柏儂游寶琴張書華上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０二年九月三十日第二審判決（一０一年度金上重訴字第三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第五０一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定被告張豊貴、游阿葉、沈柏儂、游寶琴、張書華有原判決事實欄記載之違反公平交易法犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決（認另成立後述違反銀行法部分之犯罪，依想像競合犯從一重論處被告等共同法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣〈下同〉一億元以上罪刑），改判論處被告等共同行為人違反多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之之規定罪刑；並就被告等被訴違反銀行法第29條之規定，應依同法第125條第1項規定處罰，及涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌部分，認為均不能證明被告等犯罪，而依公訴意旨此部分與上開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故於理由說明不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且依銀行法第29條第
1項之規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務；如有違反，即應依同法第125條第1項處罰。而「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，同法第29條之1亦定有明文。是不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均以收受存款論，為違反銀行法第29條第1項之規定。原判決對於被告等上揭被訴涉犯違反銀行法罪嫌部分，於理由論斷謂：被告等經營之天一網域流通股份有限公司（下稱天一公司，民國99年8月2日變更登記為益大眾股份有限公司），對外招募投資會員所從事之多層次傳銷業務，其是否應核發「回饋獎金」（即消費分紅：參加天一公司可選擇每月5日前定期「消費」1單〈或稱1球〉3,000元成為小股東，或是「消費」3單〈或稱3球〉即9,000元成為大股東，每繳交1單都可以得到1個訂單序號，會員無須對外銷售產品，亦非必要提領產品，天一公司按股東加入及每月重新「消費」之時間先後順序，透過電腦予以排列，以2之次方為1代，每排到1代即可領取獎金，共可領12代8,190單之紅利。是如會員並未介紹他人成為天一公司會員，會員每代可領該代每單60元之紅利，於排至12代，即可領得總計達49萬1,400元之紅利；如有介紹4人成為會員，會員每代可領該代每單100元之紅利，排至12代，即可領得總計高達81萬9,000元之紅利）、「對等獎金」（會員如推薦一人加入天一公司，可另分得被推薦人所得回饋獎金百分之5之對等獎金，並依推薦人數加倍給付）等各項獎金，及其具體金額，係取決於已加入之會員有無持續消費，或介紹他人加入會員，或參與「成功保證班」按時上課等諸多不特定之事實，是會員能否取得獎金與獎金金額之多寡，具有不特定性，顯與銀行法所謂「收受存款」、「以收受存款論」，不論其存款為零存整付或整存整付之型態，均以存款人除能領取約定之利息外，尚能收回本金，均屬有間，要難逕認被告等所為，係屬銀行法第29條或第29條之1所規定之「收受存款」或「以收取存款論」，不得遽以銀行法第125條第1項之罪相繩云云，乃認被告等並無上開被訴之違反銀行法犯行。然據 杜羅芬 於偵查中證稱：伊加入天一公司之最主要原因，是該公司提出來之獎金制度相當優渥，經 張又中 、 游采菱 （分別為被告張豊貴、游阿葉之別名）之解說，該公司保證會員在二年內每球一定可以獲利10至40萬元，否則期滿時就退還全數本金；該公司從未要求會員要對外銷售任何商品，無囤貨或業績壓力；獎金制度都與拉下線有關係，都在鼓勵會員持續不斷去招募下線，伊因有拉下線加入而領得「回饋獎金」，但該獎金只是公司把所有會員繳交之錢拿來作分配而已等語（見第5011號偵查卷一第111至114頁）。其餘證人（亦均加入為天一公司會員） 徐素梅 、 莊梅英 、 陳書慧 、 陳秀枝 、 徐桃 、 藍茂雄 、 林京嫻 、 林綉鳳 、 謝乙秀 所述天一公司向會員吸收資金及運用情形，與杜羅芬所供亦相一致；而天一公司對會員所謂「上課」，內容只是要求會員不斷招募更多下線即新會員加入，以領得更多獎金，並經陳書慧、徐桃、藍茂雄、林京嫻、林綉鳳、謝乙秀證述在卷（以上證詞，依序見同上偵查卷第119至122、126至129、135至139、144至147、152至155、165至167、172至175、180至183、188至191頁）。上述證詞，核與卷附天一公司之宣傳文宣及口號，其中「其他公司傳統的老牛制度」與「天一公司魅力制度」之比較表，內載天一公司之制度：「免推薦人也保證成功」、「有推薦人可領一輩子的收入」、「保證有一定的收入（三年內收入保證10-40萬以上）」、「每月重消一年有12份收入」、「免推銷（不需要賣產品）」、「免囤貨（沒有業績壓力）」、「可退還（消費本金）保障」、「零投資『零風險』」、「公司相對保證2年總收入10-40萬、3年後月收入3-10萬」各情（見同上卷第18至20頁）；其餘文宣亦內載：「天一上班、班上一天，一天上多久？90分鐘！」、「每月只要消費多少錢？3,000元」、「2年保證領回最少10到40萬，如果沒有咧？退回本金，產品咧？送給你」、「要不要找人？不用！要不要賣產品？不用！」各語（見法務部調查局花蓮縣調查站卷㈠第10至20頁），堪認吻合。此外，杜羅芬於上述偵查中陳稱：消費之費用可換健康食品，天一公司商品都標價很高，幾乎比外面貴十倍，所以每次兌換來的東西都不多等語，張書華於檢察官偵訊時亦稱：「我並跟會員解說加入天一公司即使沒有介紹下線，每球一樣可以領60元的回饋獎金」「從最早是半年不用上課，到一年要開始上課，後來又改……」「天一公司從來沒有要求會員要對外銷售任何商品」「我對參加者說明的時候，是跟他們講不用拉下線。文宣還有標榜『免推薦人也保證成功』。但公司之後會利用上課或其他各種機會不斷的向會員洗腦表示：如果有招募更多新會員，我們的獎金就會更多」「（上課）是在教會員如何拉下線，並跟會員解釋如何透過拉下線讓會員的序號可以排到前面去」各語（見同上偵查卷第195、196頁）。而被告等經營天一公司，係共同以「消費」為名，假藉多層次傳銷之方式，對外招攬不特定人士加入為會員，收取入會費，且會員領取之獎金，係來自於自身或其他會員加入時繳交之「消費款、重複消費款」，並非基於推廣、銷售商品或勞務之合理市價，係違反公平交易法第23條之規定等情，既經原判決依據卷內證據資料認定屬實，則被告等係以向不特定人吸收款項，為其資金來源，並約定加入會員即可獲取與本金顯不相當之報酬，事實似可認定，是否並不在銀行法第29條之1所定規範之範圍，即有再加詳求之餘地。至於上開所謂「上課」及「回饋獎金」制度之設置，揆諸上述證人之證詞，要僅係於完成吸收會員繳納資金之後，為達成擴充天一公司吸金規模及資金來源不斷之目的，用以激勵會員努力招募新會員加入而已，應無礙於被告等違法吸金行為之認定。原審未依上述卷內事證，詳查慎斷，遽以會員可否領取獎金等，尚取決於上述之不特定性，而認被告等所為不能以銀行法第125條第1項之罪相繩，自嫌速斷，難昭折服。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。被告等違反公平交易法及被訴詐欺取財部分，依公訴意旨係認與違反銀行法部分有裁判上一罪關係，為審判效力所及，應一併撤銷發回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年三月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官李麗玲法官黃瑞華法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月十一日
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