裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第403號刑事判決
裁判日期：民國106年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第403號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張偉國選任辯護人周尚毅律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12085號），本院判決如下：
主文張偉國共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案含第三級毒品愷他命成分之白色透明晶體壹包（驗餘淨重柒點柒捌壹參公克，併同無法析離之外包裝袋壹只）、IPHONE行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、張偉國明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟與 張志儒 （現由臺灣新北地方法院檢察署以106年偵字31473號案件偵查中）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由張志儒於民國105年12月間，登入Wechat社群網站，並使用張偉國之「Zhang」帳號，於「廢版，請退出加新版」聊天室，刊登「急拋悠閒10個鐘速速私…」等販賣第三級毒品愷他命之訊息，再由張偉國負責出面 交易愷 他命。嗣經警員執行網路巡邏勤務時，發現上情，佯裝買家，以新臺幣6,000元之價格，與張志儒相約於106年5月18日22時40分許，在新北市○○區○○路○○○號前，交易愷他命時，當場查獲出面交易愷他命之張偉國，始未得逞，並扣得愷他命1包（驗餘淨重7.7813公克）及聯絡交易毒品之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告張偉國於警詢、偵查及本院審理中之自白，核無不法取得之情事，且與客觀事實相符，認有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
㈢本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連
性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第5至9、40至43、79、80、109頁，本院卷一第11、12頁，本院卷二第15頁反面、38頁），並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、職務報告、案發現場錄音譯文、群組發文擷圖、現場錄影畫面翻拍照片、案發現場照片存卷可參（見偵卷第10至24頁）。又扣案白色透明晶體1包，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重7.7813公克），有該院毒品成分鑑定書附卷可稽（見偵卷第103頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，不得販賣。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，意圖營利而販入，即為販賣之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查張志儒與買家達成買賣第三級毒品之合意後，由被告出面交易毒品，被告抵達交易地點而尚未及交付毒品之際，即為警查獲，致無法完成販賣第三級毒品之行為，其等已著手為販賣行為，係屬販賣第三級毒品之未遂犯。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣愷他命前之持有愷他命行為，因愷他命數量未逾20公克，而無處罰之規定，併此敘明。被告與張志儒間，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡刑之加重及減輕
1.被告前因傷害案件，經本院以104年度審簡字第930號判處有期徒刑3月確定，於105年2月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.被告已著手販賣毒品行為之實行，惟未及賣出即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
3.被告於警詢及偵查中供出本案毒品來源為張志儒，警方據以查獲共犯張志儒到案，並移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦，有新北市政府警察局新莊分局106年9月25日新北警莊刑字第1063466995號函存卷可佐（見本院卷二第10至12頁），應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
4.被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈢爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之
禁令，恣意販賣第三級毒品以圖牟利，助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康及危害社會治安甚鉅，實應非難，惟念其犯後始終坦承犯行，且販賣毒品之數量及販賣金額非鉅，兼衡其犯罪之動機、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案白色透明晶體1包（驗餘淨重7.7813公克），檢出第三級毒品愷他命成分，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與愷他命視為一體，併予宣告沒收。另前開因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸宣告沒收，附此說明。又扣案IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告供販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業據被告於警詢及偵查中供承在卷（見偵卷第5至9、40至43、79、80頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官檢察官顧仁彧到庭執行職務。
中華民國106年11月6日
刑事第十庭審判長法官文家倩
法官林拔群法官李陸華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高菁菁中華民國106年11月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。