裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第1413號刑事判決
裁判日期：民國102年06月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第1413號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告曹偉益選任辯護人柳聰賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第6255號、第7572號），本院判決如下：
主文曹偉益共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元，與綽號「 清仔 」之男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之；又犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑叁年捌月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元，與綽號「清仔」之男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、曹偉益前於民國93年間，因強盜案件，經本院以93年度訴字第571號判決判處有期徒刑7年2月，嗣經上訴及撤回上訴確定，並於97年12月9日假釋出監，併付保護管束，於100年6月14日期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，於受上揭徒刑之執行完畢5年內，明知愷他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣及轉讓，竟為下列之犯行：
㈠其與綽號「清仔」之真實姓名年籍資料不詳之成年男子，基
於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於101年4月11日下午8時許，一同前往 陳勝峯 位於屏東縣屏東市○○街○○號住處，由綽號「清仔」之成年男子在外等候，並將愷他命1包（10公克）交予曹偉益，由曹偉益將該包毒品以新臺幣（下同）3000元之價格販賣予陳勝峯，並得款3000元。㈡其基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於101年5月29日晚
間9時18分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號榮華國小外面，無償轉讓攙有愷他命之香菸予 彭冠峻 施用。嗣為警於101年7月18日上午7時10分許，在曹偉益位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，持本院核發之搜索票搜索，並扣得行動電話1支而查獲。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告及其辯護人對於起訴書所列證據及其餘卷附證據之證據能力均沒有意見並表示同意有證據能力（參見本院卷第22頁背面至第23頁），嗣於本院審理時予以提示並告以要旨，復經檢察官及被告表示意見，直至本院審理辯論終結前，亦均未爭執本案證據之證據能力，本院審酌下列供述證據並無刑事訴訟法第156條第1項、第2項、第158條之2、第158條之3規定情形，且被告以外之人陳述，依同法第159條之
5第2項規定，視為被告及其辯護人同意有證據能力；非供述證據則無刑事訴訟法第158條之4違法取得或無關連性之情形，均認以之作為本案之證據為適當，自具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（參見警卷第13頁背面、第17頁、偵卷一第32頁、本院卷第22頁、第57頁），核與證人即購毒者陳勝峯、受讓毒品者彭冠峻於警詢、偵查中（具結）證述交付毒品情節均相符（參見警卷第51頁至第52頁、第72頁、第91頁至第93頁、偵卷一第38頁、他字卷第136頁至第137頁），並有本院所核發之通訊監察書3份、被告與彭冠峻於上揭時間之通訊監察譯文1份、通聯調閱查詢單2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表4份、被告及彭冠峻之尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（參見警卷第1頁至第3頁、第35頁、第126頁、第32頁、第34頁、第83頁、第113頁、第23頁、第38頁、第109頁、第127頁）。另 查愷 他命為第三級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第三級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第三級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，佐以被告於本院中供稱：我知道「清仔」販賣毒品有賺錢，共同販賣毒品有營利意圖等語（參見本院卷第22頁），足認被告於為販賣第三級毒品犯行時，係出於營利之意圖。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣
第三級毒品罪及同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。被告販賣前為販賣及轉讓前為轉讓而分別持有第三級毒品之低度行為，均為該販賣或轉讓第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告及綽號「清仔」之人間就販賣第三級毒品愷他命犯行，
互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯上開販賣第三級毒品罪及轉讓第三級毒品罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告前有如事實欄所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於徒刑之執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。至於所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實為承認之表示，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年台上字第448號判決意旨參照）。經查：被告於偵查中由檢察官訊問其「今年4月11日晚上11點是否有在陳勝峯的住處外，賣給他3000元10公克的Ｋ他命？」時，固答稱「沒有」（參見偵卷一第32頁）。惟觀其於同次偵查程序中接續所稱：當時是我朋友清仔在路上遇到我，他問我要去那裡，我跟他說我要去 峯仔 家，他說他要跟我一起去，到峯家時，清仔他叫我進去問峯仔陳勝峯有沒有要Ｋ他命，陳勝峯說他要，陳勝峯就拿3000元給我，我朋友清仔就拿10公克的Ｋ他命給我，叫我拿給陳勝峯等語（同前揭處）可知，被告並未否認其向陳勝峯收取金錢及交付愷他命毒品之事實。易言之，被告已於檢察官訊問時對自己被疑為與「清仔」共同販賣毒品之犯罪事實為承認之表示。其之所以向檢察官答稱：「沒有」，應係對於該行為之法律評價有所誤解所致，並無礙其自白之成立。因被告於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。且被告同時有刑之加重、減輕二事由，依刑法第71條規定，先加重後減輕之。
㈤按毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲
者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中方供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院98年度台上字第1765號判決意旨參照）。經查：被告於102年
1月31日本院準備程序時，方提出其毒品來源為共同正犯即綽號「清仔」之人，本名係 柯登寶 ，並於102年2月22日向臺灣屏東地方法院檢察署提出告發，有被告所提出之刑事準備書狀、刑事呈報狀、刑事告發狀各1份附卷可佐（參見本院卷第25頁、第31頁至第32頁），既非偵查中所提，揆諸前揭判決意旨，自難期待於本院審理時即查獲「清仔」（柯登寶）之犯罪事實而予起訴，且迄本案言詞辯論終結時止，被告告發柯登寶販毒之案件仍在檢察官偵查中，有本院公務電話紀錄在卷可憑（參見本院卷第50頁），自無從認定業已查獲，爰不適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，併予指明。
㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情
狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照），而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。而毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而與綽號「清仔」之人共同販賣愷他命10公克給陳勝峯，衡其犯罪情節，無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，且被告所犯之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，已無若科以最低刑度仍屬過重之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，附此說明。
㈦爰審酌被告曹偉益案發時年已33歲，正值壯年，不思以正當
途徑掙取金錢，竟因利慾薰心，貪圖販賣第三級毒品所能獲取之利益，無視於該毒品足以助長施用毒品之惡習，更深知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，戒除不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟仍與綽號「清仔」之人共同販賣愷他命予陳勝峯及單獨轉讓愷他命予彭冠峻，除使該二人陷溺毒害外，復造成渠等家庭連帶無端受害，其犯罪動機、目的及手段實均值非難，所生危險亦非輕；惟兼衡被告前僅有強盜之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，且自查獲時起始終坦承犯行，犯後態度良好，並考量其以工為業、教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持（參見警卷第9頁），爰各量處如主文所示之刑及定應執行之刑。
㈧至刑法第50條原規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
該條業於102年1月20日修正公布，並於第2項增列：但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪…。惟本件被告所犯數罪，宣告刑均在有期徒刑
7月以上，均不得易科罰金，並無修正後但書所示情形，不生比較適用之問題，附此敘明。
四、按犯販賣第三級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。而於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院99年度台上字第270號、100年度台上字第3692號判決參照）。經查本件未扣案之販毒價金3000元，為被告與「清仔」共同犯罪所得財物，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪犯行下諭知與共犯「清仔」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至扣案廠牌SonyEricsson手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，該門號與本案無關，且手機空機非被告所有，供本案聯絡轉讓毒品事宜所用門號0000000000號
SIM卡亦已滅失，業據被告供陳在卷（參見本院卷第55頁至該頁背面），復查無其他證據足認該物為供被告犯本案所用之物，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款前段，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國102年6月5日
刑事第六庭審判長法官王以齊
法官孫少輔法官李宗濡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月5日
書記官潘豐益附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。