裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3087號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3087號上訴人即被告 李承融 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第462號，中華民國107年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第8997號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李承融明知氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮（硝甲氮平）均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國
107年3月7日上午9時56分許，以其持用之iPhone手機連結網際網路，在通訊軟體微信之「新竹跳蚤市場可廣」群組內，以暱稱「 阿融 」張貼「雙北的朋友注意一下，不洗澡的小姐熱賣中，馬戲團小丑熱賣中，5、10都有優惠，自取也有優惠，歡迎大家來電，如果沒回，可以打電話」之販賣第三級毒品咖啡包之訊息，伺機向不特定人兜售，待買家與其聯絡、接洽購買毒品事宜後，由李承融前往約定地點與買家進行交易而獲利。適有臺北市政府警察局大同分局警備隊警員於同日（原判決誤載為106年3月7日）中午12時許執行網路巡邏，發現李承融張貼之販賣毒品訊息，遂於同日中午12時11分許起與李承融聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）5千元價格購買第三級毒品咖啡包10包，並相約在新北市○○區○○路○○○號前進行交易。嗣於同日下午2時24分許，喬裝買家之警員前往約定地點與李承融碰面，於李承融交付前開毒品予警員，欲收取對價5千元之際，旋經警員表明身分並當場逮捕而未遂，並扣得第三級毒品咖啡包10包（內含氯乙基卡西酮及微量甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮等第三級毒品成分，驗餘淨重106.37公克，其中氯乙基卡西酮之純質淨重約2.14公克）及上開iPhone手機1支，因而獲悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為
兩種，一為「犯意誘發型」或「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其據此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院105年度台上字第3374號判決意旨參照）。上訴人即被告李承融就事實欄所示犯行，係其自行主動在通訊軟體微信公開群組上散布有意販賣毒品之訊息，而由前述兜售毒品訊息觀之，被告原已有販賣毒品之意欲，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，核屬「釣魚偵查」之「機會教唆」，依此所得之證據，均有證據能力，且得採為論罪科刑之依據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及原審辯護人於原審準備程序及審理時表示同意作為證據（原審卷第59、88頁），檢察官、辯護人於本院就證據能力亦無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據被告就上揭犯行迭於偵查、原審中均坦承不諱（偵查卷第17至22、67至71頁；原審卷第58、90頁），並有卷附臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員職務報告書、手機訊息畫面翻拍照片、毒品咖啡包照片（偵查卷第15、16、33至35、41至49頁）及被告持用之iPhone手機1支及小丑包裝袋咖啡包10包扣案可佐；而上開小丑包裝袋咖啡包10包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮（硝甲氮平）成分（驗前總淨重107.42公克，取樣1.05公克鑑定用罄，驗餘淨重合計106.37公克，其中氯乙基卡西酮之純質淨重約2.14公克，其餘第三級毒品則因微量即純度未達1%，無法估算純質淨重），有該局107年3月16日刑鑑字第1070022771號毒品成分鑑定書附卷可參（偵查卷第93、94頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及管道，亦無公定價格，容易分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，未可一概而論，且販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，雖有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而無端親送毒品至交易處所之理。本案被告坦承其係以4,400元之價格購入11包毒品咖啡包（偵查卷第20、69頁；原審卷第58頁），再以1包500元之價格準備售出予佯裝買家之警員，堪認被告確有販賣第三級毒品藉此牟利之意圖。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪方面㈠查氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮（硝甲氮平
）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。又「機會教唆」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院107年度台上字第987號判決意旨參照）。員警向被告偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告原即有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為；惟警員既無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（本案並無證據足以認定被告所持有之第三級毒品純質淨重達20公克以上，其持有第三級毒品本身並不構成犯罪）。
㈡被告同時販賣上開三種不同種類之第三級毒品而未遂，乃一
行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應從一販賣第三級毒品未遂罪處斷（最高法院97年度台非字第530號判決意旨參照）。
㈢被告於客觀上已著手於販毒行為之實行，惟迄於查獲之時仍
未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣被告於偵查中及審判中均自白本件販賣第三級毒品未遂之犯
行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言（最高法院106年度台上字第1506號判決意旨參照）。被告雖於警詢中供稱其係在臺北市中山區「409酒店」內向一名男性員工購得本案為警查扣之毒品咖啡包（偵查卷第20頁），但因未能提供任何姓名綽號及聯絡方式，因此未查獲本案毒品上游，業經臺北市政府警察局大同分局以107年10月25日北市警同分刑字第1076008361號函覆在卷（本院卷第64頁），是本案並無上揭供出來源減免規定之適用。
㈥刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452號判決意旨參照）。被告為圖私利而販賣毒品，依前述各項減輕事由遞予減輕後，所得科處之最低刑度為有期徒刑1年9月，顯無犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，附此敘明。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項等規定，審酌被告不思以正途賺取所需，無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第三級毒品，其結果雖屬未遂，但對於該毒品施用來源之提供仍有助益，是其所為自應受有相當程度之非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，本件販賣僅止於未遂階段，毒品並未真正流通擴散，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，兼衡其犯罪動機、目的，大學肄業之智識程度、入監前在便利商店工作、經濟狀況不佳等一切情狀，酌情量處有期徒刑1年10月。並就沒收部分說明：扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，均為本件查獲之第三級毒品，為違禁物，應併同難以析離之外包裝袋，依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案如附表編號2所示之iPhone手機1支，為被告所有供犯本件販賣第三級毒品未遂罪所用之物，此據被告供明在卷（原審卷第58、90頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收等語。經核其認事用法，並無不合；量刑及沒收宣告，亦稱妥適。
六、被告上訴意旨雖以其犯罪情節輕微，且犯後坦認罪行，並有供出毒品來源，據此指摘原審量刑過重云云。然本案迄無因被告供出其所稱毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，並無毒品危害防制條例第17條第1項減免規定之適用，已如前述。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限；且本案如前述依法遞減輕其刑後之刑度下限為有期徒刑1年9月，原審酌情僅量處有期徒刑1年10月，已屬從輕量刑，更無過重之情形。被告執前詞指摘原判決違誤、量刑過重云云，為無理由，應予駁回其上訴。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言（最高法院104年度台上字第3678號判決意旨參照）。本案被告經合法傳喚（本院卷第54頁；已於107年11月6日出監），未於審理期日到庭，雖致電本院稱：因腳部罹病需就診，無法到庭等語（本院卷第72頁），但其所稱因病無法到庭，迄未提出任何診斷證明以實，難認有不能到庭之正當原因，本院認被告無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國107年11月28日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國107年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────────────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────────────┼──┤│1│第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及硝│10包│││甲西泮（硝甲氮平）（小丑包裝袋咖啡包10包；驗││││餘淨重合計106.37公克）││├──┼──────────────────────┼──┤│2│iPhone手機（無SIM卡）│1支│└──┴──────────────────────┴──┘